臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1788號
104年6月16日辯論終結
原 告 財團法人新北市三重區慈惠宮
代 表 人 楊立慶
訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師
張雯芳 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
潘英芳 律師
上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣訴外人魏青萍於中華民國（下同）77年5 月間以新 北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○段○○○小段 85-2、85-22 、85-23 、85-24 地號土地為申請基地，向被 告（改制前為臺北縣政府）申請指定建築線，因鄰接既成巷 路及計畫道路，經被告審認符合行為時臺灣省建築管理規則 規定，乃予指定77定- 重91-1353 號建築線。又該申請基地 所面臨之既成巷路，即新北市○○區○○○路○○巷部分路段 （下稱系爭巷道），係屬77年間核發77定- 重91-1353 號指 定建築線在案之現有巷道。（二）嗣原告向被告主張其所有 坐落於新北市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土 地）前經新北市三重區公所（改制前為臺北縣三重市公所） 以77年6 月4 日北縣重工字第21395 號函認定為供公眾通行 20年以上之巷道，並經被告據以核發前述77定- 重91-1353 號指定建築線，惟原告之宮廟設立於56年，主體建築興建於 61年，故供公眾通行未達20年，且寬度不足2 公尺，認該建 築線指定有瑕疵，分別於102 年12月27日、103 年3 月18日 以申請書向被告申請撤銷該建築線指定，經被告審認該巷道 符合行為時臺灣省建築管理規則第4 條規定，乃以103 年1 月13日北府城測字第1030028217號、103 年3 月24日北府城 測字第1030496077號函文（下稱系爭函文）表示礙難同意。
原告不服，以上開函文為行政處分，提起訴願。案經內政部 作成訴願決定，認該行政處分並無不合，應予維持，駁回訴 願，原告仍不服，改稱上開函文性質並非行政處分，提出本 件確認系爭土地公用地役法律關係不存在訴訟。二、本件原告主張：（一）原告就本件確認訴訟具有即受確認判 決之法律上利益，且無違確認訴訟補充性原則：1.依行政訴 訟法第6 條第1 項前段、第3 項前段之規定及最高行政法院 44年判字第11號、57年判字第32號、61年判字第435 號判例 意旨，原告為系爭土地之所有權人，系爭土地是否存在公用 地役關係，影響原告對其利用。2.原告於101 年間始獲悉系 爭土地於77年間鄰地之建築線指定案中遭認定為既成巷路， 故於102 年12月27日及103 年3 月18日向被告請求撤銷上開 違法指定之建築線，經被告以系爭函文告知系爭土地符合臺 灣省建築管理規則第4 條相關規定，屬現有巷道。嗣內政部 同年9 月25日作成台內訴字第1030181559號訴願決定書（下 稱系爭訴願決定書）亦說明，系爭土地符合行為時臺灣省建 築管理規則第4 條所稱之既成巷路規定，是對於原告所有系 爭土地上有無公用地役關係之存在，實已發生具體之爭議， 難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。3.又既 成道路公用地役法律關係之成立，係因具有一定之事實及條 件而成立，並非因行政機關作成行政處分而形成，是系爭土 地於77年間鄰地之建築線指定案中遭認定為既成巷路，被告 前開函文及訴願決定書之說明，僅係告知已有事實性狀態成 立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核 其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，亦 即原告曾否對被告認定系爭土地為既成道路提起行政救濟， 並不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認 訴訟之適法性。（二）系爭土地尚未達到「供不特定之公眾 通行所必要」之程度，核與司法院釋字第400 號解釋私有土 地成立公用地役關係之要件不合，難認具有公用地役關係： 1.司法院釋字第400 號解釋理由書，固闡明國家應依法律之 規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟目前尚無相關法令 可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與 剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係 存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭 土地是否為具有公用地役關係之既成巷道，自應依前揭解釋 意旨以為判斷。2.依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第 277 條之規定，被告主張系爭土地為成立公用地役關係之既 成道路，自應負舉證之責。縱被告曾因特定人申請而依建築 法規指定建築線，但系爭土地究屬原告所有之私人土地，使
用分區及類別分別均為空白，其地目並非「道」，若被告認 屬現有巷道而據以指定建築線，自應檢附相關資料證明，然 迄今「未」見被告提出認定之相關證明。3.依最高行政法院 99年度判字第550 號判決、100 年度判字第851 號判決意旨 ，系爭土地屬寺廟建築，依當時建築法規所留設之法定空地 ，於61年間寺廟建築興建完成後即作為廟埕使用，除供廟會 活動或搭建臨時戲臺，亦有規畫臨時停車位供信眾或附近居 民停車，且設立之初，即已於系爭土地鄰接○○○路處設置 牌樓以供識別廟埕範圍，此觀68年山地農牧局拍攝之空照圖 、77年間鄰地建物之建造執照案、使用執照案所附照片，及 設立之初地址為與○○○路門牌號碼連續之「○○○路17號 」即明，是通行系爭土地者，除作為廟埕而通行之「特定」 信眾，亦有明知系爭土地屬原告廟埕而為方便或省時而通行 之「特定」附近住戶。4.復依104 年3 月6 日現場勘驗結果 ，可知系爭土地兩側之住戶如不經由系爭土地，亦可藉由門 前空地（即系爭土地與相鄰建物間之巷道：○○○路19巷、 ○○○路6 巷及581 至584 地號土地）通行至○○○路及○ ○○路，縱為系爭土地兩側之住戶，通行系爭土地僅為通行 之便利及省時，並無以系爭土地通行之必要。況於現場勘驗 過程中，可知附近交通便利，到處均係貫穿之道路（巷道） ，縱有不特定人通行系爭土地（此為假設語氣），亦僅為通 行之便利及省時，而非必要。5.原告之訪客、信眾、觀光客 ，均係以系爭土地作為廟埕而通行之「特定」人，並「非」 以之作為道路而通行，自與「是否不特定之多數人即公眾通 行所必要」之要件無涉。又依前述，附近住戶如係明知系爭 土地屬原告廟埕而為「方便或省時」而通行之「特定」人， 並「無」公眾通行客觀上顯然不便之情形。縱有「特定」住 戶因其建物或新建建物較為突出，致有通行上顯然不便（此 為假設語氣，原告否認），亦僅生該特定住戶是否得依民法 相關規定向原告主張袋地通行之問題，此部分已「非」行政 法院審酌之範圍。6.系爭土地於原告設立之初經費不足而由 三重區公所鋪設柏油，並「無」三重區公所養護30年以上之 情形，亦「不」因此而得認系爭土地作為道路通行使用，更 「無」從以此證明係「供公眾通行」，且「供通行之初，土 地所有權人確實無阻止情事，並繼續和平通行迄今已逾20年 」。（三）臺灣省及新北市建築管理規則規定之目的，均為 解決鄰地建築之管理問題，並非創設物權地役關係，自不得 作為公用地役關係成立之認定依據：1.公用地役關係成立與 否應以實質上客觀事實加以認定，不得僅依建築法規及民法 等規定來認定。行政機關依建築法規指定建築線，乃為行政
權之行使，旨在解決鄰地建築上之問題，並非因此創設物權 地役關係。被告系爭函文及內政部系爭訴願決定書引用臺灣 省建築管理規則之相關規定，乃為實施建築管理而於當時建 築法第101 條授權所訂定之建築管理規則，其授權目的係為 建築執照申請人申請指示建築線等行政管理事項，並非創設 物權地役關係，更不能據此侵害憲法第15條所保障之人民財 產權，否則即已違法律保留原則。2.訴外人申請指定建築線 ，原告無從知悉，更無從得知為何得認定原告私有土地屬既 成巷道？被告未曾通知原告有上開情事，憑何准許該建築線 指定申請案？若無相關證據足資證明原告所有之系爭土地屬 既成巷道，則該建築線之指定，自屬違法而應撤銷，乃屬當 然。（四）並聲明求為判決：1.確認原告所有系爭土地上如 附圖所示之A 部分土地（面積209.81平方公尺）之公用地役 權法律關係不存在。2.訴訟費用由被告負擔。三、被告抗辯則以：（一）原告前申請被告撤銷指定建築線處分 ，經被告否准，原告提起訴願遭駁回，其不提起撤銷訴訟， 改提本件確認訴訟，且被告並非使用系爭土地之人，原告對 被告提起確認公用地役法律關係不存在訴訟，並無訴之利益 。（二）系爭巷道認定為供公眾通行之既成巷路，符合行為 時法令，並具存續力及確定力，不因嗣後公布之司法院釋字 第400 號解釋而有所影響：1.依建築法第48條、71年3 月13 日修正之臺灣省建築管理規則第2 、4 條之規定，訴外人魏 青萍於77年5 月間以新北市三重區（改制前為臺北縣三重市 ）三重埔段○○○小段85-2、85-22 、85-23 、85-24 地號 土地為申請基地，向被告申請指定建築線，經被告審認，「 北側」面臨○○○路19巷（部分為系爭土地），依三重區公 所77年6 月4 日北縣重工字第21395 號函、47年1 月1 日三 重變更都市計畫圖、系爭申請基地建築線指示（定）圖，可 知該巷道於44年3 月15日以前已有門牌編釘及供通行20年以 上，且寬度達2 公尺以上，符合行為時臺灣省建築管理規則 第4 條第1 至3 款條件所稱之「供公眾通行之既成巷路」規 定，是以被告依同規則第2 條第1 項及建築法第48條第1 項 之規定，以該巷道指定建築線（77定- 重91-1353 號），屬 適法有據。又被告嗣以系爭函文否准原告撤銷上開建築線指 定之請求，揆諸首揭規定，亦無不合。2.又依最高行政法院 63年判字第558 號判例意旨，被告於77年間認定既成巷路及 核發77定- 重91-1353 號指定建築線，未經撤銷，應具存續 力及確定力，不因85年4 月12日始公布之司法院釋字第400 號解釋理由書所載公用地役關係取得要件而有所影響。（三 ）系爭巷道確實為供「不特定之多數人」通行所必要，通行
之初所有權人並無阻止，且已持續未中斷供通行超過20年以 上，現況亦仍持續供巷道兩旁住戶通行使用，故原告請求確 認系爭土地公用地役權不存在，應無理由：1.系爭巷道確實 為不特定公眾通行所必要：⑴依門牌查詢資料、新北市三重 戶政事務所103 年5 月15日函檢附之門牌編釘資料、被告79 重使字第1056號使用執照案卷及104 年3 月6 日現場履勘， 可證明系爭巷道（包含系爭土地）確實供○○○路19巷2 至 26號（雙號）及○○○路6 巷1 至11號（連續號）及17號之 1 等「眾多住戶」，通行至計畫道路即○○○路，絕非原告 所述系爭土地僅供少數住戶通行。又，現場履勘過程中，系 爭巷道（包含系爭土地）有行人及機車來來往往絡繹不絕， 益證系爭巷道確實持續供「不特定之多數人」通行中。⑵原 告廟宇唯有通行系爭巷道始能到達○○○路（計畫道路）， 原告並自承系爭巷道兩旁供信眾或附近民眾停車，而寺廟係 宏揚宗教、提供心靈慰藉或成長之場所，依一般經驗法則， 並無僅供特定人出入之理，故原告主張系爭巷道非供不特定 之多數人通行，與成立公用地役關係之要件不符云云，洵屬 無據。⑶依最高行政法院92年度判字第1899號判決意旨，原 告主張住戶不經由系爭土地仍可行走門前空地通行至○○○ 路，然而所指門前空地均小於2 公尺，甚至只有74公分，且 多為水溝蓋位置，客觀上顯然不便，亦不合社會生活所需， 則上開眾多住戶、訪客、信眾、觀光客等不特定多數人有通 行系爭巷道（包含系爭土地）至○○○路之必要，應可認定 。再者，小型水箱消防車本身即寬約1.8 公尺，依被告消防 局發布之「狹小巷道消防救災動線管理要點」，消防救災動 線定義為得保持2.5 公尺以上淨寬及4.5 公尺以上之淨高， 從而，原告所指門前空地為74公分-1.8公尺，應不符合社會 生活所需。⑷系爭巷道並設置無管制設施，任何人均可通行 ，且自民國60、70年間，一直由三重區公所負責養護及鋪設 柏油，長達30年以上，迄102 年2 月6 日始因原告要求剷除 柏油地面改鋪設石磚並自行養護，可佐證系爭巷道確實符合 成立公用地役關係之要件。2.系爭巷道於供公眾通行之初， 土地所有權人確實無阻止情事，並繼續和平通行迄今已逾20 年：⑴系爭巷道兩旁早在35年間即設有戶籍，依三重區公所 77年6 月4 日北縣重工字第21395 號函，亦說明44年3 月15 日以前已編釘門牌，房屋前道路已供通行。⑵又依47年1 月 1 日三重變更都市計畫圖，清楚可見系爭巷道之存在，且無 障礙；另依原告所提68年空照地形圖，亦顯示系爭巷道確實 提供信眾及兩旁住戶進出及通往「○○○路」，雖設有牌樓 ，亦不影響通行。⑶再依被告77年間核發77定- 重91-1353
號建築線指示圖及77重建字第1423號建造執照案卷，足證系 爭巷道於供公眾通行之初，土地所有權人確實無阻止情事， 並繼續和平通行迄今已逾20年。⑷法定空地得因供公眾通行 多年而具有公用地役關係，臺灣省政府建設廳83年8 月9 日 八三建四字第61674 號函釋可參，而牌樓非管制措施，任何 人均可因各種有目的或無目的性社會活動之進行，透過○○ ○路通往系爭巷道，則系爭巷道自屬供不特定公眾通行之道 路。（四）系爭巷道具有公用地役權，與袋地通行權無涉， 原告若有意與系爭巷道兩旁住戶達成協議，應循廢改道程序 ，始為正辦：依新北市建築管理規則第11條之規定，系爭巷 道長久以來供不特定人通行，並有繼續通行之必要，依卷內 相關證據，應認定具有公用地役權，與袋地通行權無涉。系 爭巷道不得設置定著物影響通行或公共安全，乃系爭巷道具 有公用地役權之結果，非得倒果為因。又原告若有意與系爭 巷道兩旁住戶達成協議，應循上開廢改道程序，始為正辦。 （五）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原 告負擔。
四、本院判斷：
（一）法令適用之說明：
⒈按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市 政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣（市 ）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內 政部核定後實施。」建築法第2 條第1 項、第101 條分別 定有明文。新北市政府基於上開規定之授權訂定新北市建 築管理規則第2 條、第11條分別規定：「（第1 項）本規 則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道 。……（第2 項）前項第一款所稱公用地役關係之巷道， 須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平 通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」「（第 1 項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。……（第 3 項）本府應將現有巷道改道或廢止之公告、都市計畫位 置圖、地籍套繪圖及實測現況圖於本府、區公所及該巷道 兩端公開展覽三十天，任何人民或團體得於公開展覽期間 內，以書面載明姓名或名稱及地址，向本府提出意見，由 本府參考審議。（第4 項）本府就現有巷道改道或廢止之 申請，於必要時得舉行聽證。」可知被告不僅為新北市轄 區內現有巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內 已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任 務履行之行政主體。
⒉次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役 關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時 期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400 號 解釋理由書闡釋在案。因此所謂「既成道路公用地役關係 」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二 、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之 年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可 認定已形成「既成道路公用地役關係」。
（二）查訴外人魏青萍於77年5 月間以新北市○○區○○○段○ ○○小段85-2、85-22 、85 -23、85-24 地號土地為申請 基地，向被告申請指定建築線，因鄰接既成巷路及計畫道 路，經被告審認符合行為時臺灣省建築管理規則規定，乃 予指定77定- 重91-1353 號建築線。又該申請基地所面臨 之既成巷路，即系爭巷道，係屬77年間核發77定- 重91-1 353 號指定建築線在案之現有巷道。嗣原告向被告主張其 所有系爭土地前經新北市三重區公所以77年6 月4 日北縣 重工字第21395 號函認定為供公眾通行20年以上之巷道， 並經被告據以核發前述77定- 重91-1353 號指定建築線， 惟原告之宮廟設立於56年，主體建築興建於61年，故供公 眾通行未達20年，且寬度不足2 公尺，認該建築線指定有 瑕疵，分別於102 年12月27日、103 年3 月18日以申請書 向被告申請撤銷該建築線指定，經被告審認該巷道符合行 為時臺灣省建築管理規則第4 條規定，乃以系爭函文表示 礙難同意。原告不服，以上開函文為行政處分，提起訴願 。案經內政部作成系爭訴願決定，認該行政處分並無不合 ，應予維持，駁回訴願，原告仍不服，乃提出本件確認系 爭土地公用地役法律關係不存在訴訟之事實，為兩造所不 爭執，並有77定- 重91-1353 號建築線指定案資料（見原 處分卷證物編號1 ）、原告申請撤銷指定建築線申請書（ 見原處分卷證物編號2 、4 ）、被告103 年1 月13日北府 城測字第1030028217號及103 年3 月24日北府城測字第10 30496077號函（見原處分卷證物編號3 、5 ）在卷可稽， 堪認為真實。
（三）本件兩造爭執在於原告提起本件確認訴訟訴訟種類是否正 確？系爭土地公用地役法律關係是否存在？茲就兩造爭執 ，分述本院判斷如下：
⒈上開司法院解釋，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公 用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政 處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道 路成立公用地役關係須具備上開之三項要件。私有土地上 所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已 成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。所 謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或 行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。 私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上 公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方 面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對 該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承 擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公 用地役關係，即難認無確認之法律上利益；其據以提起確 認訴訟，乃為正確之訴訟類型，並以將其土地用來遂行公 共性目的與任務履行之國家或行政主體列為被告，自屬適 格之被告（最高行政法院98年度判字第1138號判決參照） 。經查原告提起本件確認訴訟，係因其於101 年將系爭土 地原柏油地剷除改鋪石磚地，遭附近居民以此舉影響通行 為由向議員陳情，附近居民並提出前開被告審認指定77定 - 重91- 1353號建築線書圖，主張系爭土地如附圖A 部分 為既成巷路（即現有巷道），原告始獲悉系爭土地如附圖 A 部分遭認定為現有巷道。又，被告77年7 月18日指定建 築線時，斯時臺灣省建築管理規則並無現有巷道須經公告 認定之規定，系爭土地如附圖A 部分亦未曾經公告認定為 現有巷道，原告自無從對之提起撤銷訴訟。再者，建築主 管機關基於事物管轄權，依法指定建築線，其所認定之事 實，並不能拘束法院對是否有公用地役關係存在之判斷（ 最高行政法院103 年判字第423 號判決參照），且原告並 非指定建築線行政處分之相對人，該行政處分不會對原告 送達，原告亦難以對該指定建築線之行政處分提起撤銷訴 訟以為救濟。另，原告於102 年12月27日、103 年3 月18 日以原指定建築線行政處分違法為由，請求被告撤銷指定 建築線，依目前實務見解，人民並無請求行政機關撤銷已 確定違法行政處分之公法上權利，該申請並非依法申請， 是被告未依其所請撤銷指定建築線行政處分，原告亦無從 提起課予義務訴訟救濟。惟系爭土地如附圖A 部分是否有 公用地役法律關係既已生爭執，從而，原告提起本件確認 訴訟，請求確認系爭土地如附圖A 部分公用地役關係不存 在，揆之前揭說明，自難謂無確認之法律上利益，訴訟類
型亦為正確，原告並以將其所有系爭路段土地用來遂行公 共性目的與任務履行之新北市政府列為被告，亦屬適格之 被告。
⒉原告主張：系爭土地如附圖A 部分乃慈惠宮之廟埕，亦為 其申請建造時之法定空地，附近住戶通行系爭土地如附圖 A 部分僅為通行便利或省時，與公用地役關係成立須「不 特定之公眾通行所必要」不合云云，經查：
⑴本院於104 年3 月6 日至現場履勘，系爭土地如附圖A 部分兩旁房屋門牌號碼分別為○○○路19巷2 號、4 號 、6 號、8 號、10號及○○○路6 巷9 號、10號、11號 及○○○路19巷15號、17號。而慈惠宮及其後方建物兩 側之房屋門牌號碼為○○○路19巷12號、14號、16號、 18號、20號、22號、24號、26號及○○○路6 巷8 號、 7 號、6 號、5 號、4 號、3 號、2 號、1 號（見本院 卷第86頁至第91頁）。
⑵經新北市三重戶政事務所查詢結果，○○○路19巷2 號 至18號，其中16號於38年4 月29日已有設籍，其餘各戶 初設戶籍日期亦在40年間；○○○路6 巷1 號至10號初 設戶籍日期在35年至40年間，有新北市三重戶政事務所 103 年5 月15日新北重戶字第1034633225號函（見本院 卷第55頁至第57頁）在卷可稽。參照47年1 月1 日發布 實施之三重變更都市計畫圖（見本院卷第44頁），可見 ○○○路19巷2 號至18號、○○○路6 巷1 至10號間巷 道（包含系爭土地在內）即已存在，兩側住戶除經由該 巷道，別無其他通路通往○○○路，而斯時原告尚未取 得系爭土地所有權（依卷附土地建物查詢資料所載，原 告係於55年7 月25日因買賣，57年3 月6 日辦理登記而 取得所有權，見原處分卷第23頁），足見在原告取得系 爭土地所有權前，系爭土地即已供兩側住戶通行10餘年 。
⑶嗣原告於57年3 月6 日登記取得系爭土地所有權後，61 年興建慈惠宮，雖將系爭土地如附圖A 部分劃為法定空 地（見本院卷第11頁），惟建築物之法定空地，如符合 前述公用地役關係之要件，仍得成立公用地役關係，並 認定為現有巷道。本件原告於61年興建慈惠宮後，對於 慈惠宮前方法定空地即系爭土地如附圖A 部分，雖設有 牌樓，但並不影響通行，此有68年空照地形圖（見本院 卷第19頁）及77年重建字第1423號建造執照案卷中照片 （見本院卷第181 頁）可證。而原告亦不諱言，「傳統 宗教上於牌樓與樓宇間之廟埕廣場都是供鄰近居民過道
或信徒們活動使用的開放空間。本宮設立初期限於經費 而商請三重市公所鋪設柏油……」迄102 年始改鋪石磚 而自行養護（見原處分卷第25頁），亦即系爭土地如附 圖A 部分，於慈惠宮興建後，供公眾通行並由三重市公 所鋪設柏油養護至少30年，可佐證系爭土地如附圖A 部 分，確已符合「於公眾通行之初，土地所有權人並未阻 止」，且「經歷之年代久遠未曾中斷」之要件。 ⑷至於系爭土地如附圖A 部分是否為「不特定之公眾通行 所必要」？按所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即 不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達 到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者 始可（最高行政法院92年度判字第1889號判決參照）。 經查系爭土地如附圖A 部分，除有兩側住戶及慈惠宮信 徒通行外，其他公眾亦可能因各種有目的或無目的性社 會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等）而 通行使用系爭土地如附圖A 部分，是該部分土地核屬供 不特定公眾通行之道路。而系爭土地如附圖A 部分兩側 住戶藉由其門前通道，雖非全然無法與○○○路或○○ ○路聯絡，但其門前通道寬度甚窄，經實地測量北側（ 即○○○路19巷2 號至10號門前通道）最寬1.7 公尺、 最窄僅85公分，南側（即○○○路19巷15號、17號及○ ○○路6 巷9 號、10號、11號前通路）最寬1.8 公尺、 最窄僅74公分（見本院卷第90頁），且該通路部分係1 樓住戶陽台位置，部分係加蓋排水溝，復因系爭土地如 附圖A 部分長期提供民眾通行，致前述所謂各戶門前通 道現已停滿汽車、機車而難以自該通道通行（見本院卷 第35頁、第94頁、第97頁、第181 頁及訴願卷第125 頁 、第126 頁）。另參新北市政府消防局網頁資料，小型 水箱消防車寬度即有1.8 公尺，水箱消防車、水庫車、 救助器材車之寬度更達2.5 公尺（見本院卷第184 頁） ，兩側住戶門前通道寬度實不足以供任何消防車輛通行 ，是被告主張兩側住戶門前通道狹小不符合社會生活所 需，藉由系爭土地如附圖A 部分通行乃屬必要一節，自 屬有據。
（四）綜上所述，系爭土地如附圖A 部分符合公用地役關係之要 件，原告提起確認訴訟，請求確認系爭土地如附圖所示A 部分公用地役法律關係不存在為無理由，應予駁回。（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果 不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項
前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君
法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 書記官 陳 又 慈