臺灣臺北地方法院民事簡易判決 104年度北簡字第2879號
原 告 無限米格股份有限公司
法定代理人 王漢青
訴訟代理人 陳河泉律師
被 告 陳艾琳
訴訟代理人 范智偉
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國104年6月29日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟伍佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求 被告應給付原告新台幣（下同）238,535元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於 104年6月23日具狀減縮聲明為：被告應給付原告226,535元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，合於前揭規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告226,535元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、陳述：原告於民國（下同）103年5月間與被告陳艾琳簽訂肖 像授權同意書，被告同意授權原告使用其肖像（包含照片） ，詎原告花費拍照費、攝影費、修圖費、行銷費用及廠商客 製化頁面製作費用等後，於103年5月20日將被告之照片用於 銷售商品後，詎突然收到被告之經紀人野火娛樂製作有限公 司（下稱野火公司）行銷經紀部湯宗翰Email，聲稱原告無 權使用被告之照片，要求原告下架所有跟被告有關之商品照 片，原告乃於103年6月9日將有關被告之商品照片下架，另 找新模特兒拍照，致原告損失攝影費15,000元、修圖費79,9 98元、行銷費用19,500元、廠商客製化頁面製作6,666元等 重工損害，及新模特兒張雅婷之拍照費5,800元、營業損失 71,571元、商譽損失100,000元，合計226,535元，爰依不完 全給付之法律關係起訴請求損害賠償等語。
三、對被告抗辯所為陳述：
㈠攝影費15,000元：包括委請原告員工王貞穎擔任攝影師工作
及租用照相機、棚燈費用，並非請人無償幫忙。原告至少須 支付員工王貞穎薪資，而受有薪資損失。
㈡修圖費79,998元：被告之商品廣告照片，大部分均為王貞穎 負責修圖無誤，被告所稱参蒂設計有限公司（下稱参蒂公司 ）只幫忙修圖有關參蒂公司所銷售之鞋類商品部分，並非全 部被告之商品廣告照片均為參蒂公司所修圖。
㈢行銷費用19,500元：原告員工黃子霏並非只負責傳輸圖片， 尚須負責依圖片撰寫商品行銷文案等工作，行銷之通路含 Neocity網站、Facebook粉絲團、通路王等合作通路網站。 ㈣廠商客製化頁面製作6,666元：原告須幫廠商製作廣告頁面 ，即由以被告為模特兒所拍攝之商品照片，再加以編輯製作 成廠商需要之廣告頁面用以商品銷售，原告須支付予員工薪 資，而已製作完成之廠商廣告頁面因被告之肖像不能使用而 須下架，當然係屬原告之損失。
㈤支付新模特兒張雅婷之拍照費5,800元：因被告擔任模特兒 之商品照片被迫下架，原告另找新模特兒張雅婷補拍商品照 片支出拍照費（原證十一）。
㈥營業額差價損失71,571元：被告商品照片上架時間103年5月 20日至103年6月9日營業額為127,600元，103年6月10日至 103年6月19日被告商品照片下架期間，營業額為56,029元， 營業額差價損失71,571元（原證七）。
㈦商譽損失10萬元：原告原本大量使用被告之商品廣告照片於 原告NeoCity城市新品味購物網站、Facebook（臉書）之粉 絲團網站（原證八）及合作通路網路（如通路王等），原告 原預計長期使用被告之商品廣告照片後，每月營業額會有 30%以上之成長，卻臨時全面下架，造成原告之商譽嚴重受 損，且損失支付予Facebook網站之點擊廣告費美金610.27元 （折合新台幣為19,219元）（原證九）。 ㈧否認知悉被告授權野火公司演藝合約及肖像權之情事，被告 隱瞞其與野火公司間合約之事，違反肖像權同意書第1條約 定。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告與原告於103年5月20日簽立之肖像權同意書，當時已明 確告知原告有關被告肖像權已授權予第三人野火公司，然原 告多次向被告遊說表示：照片會低調使用，不會讓野火公司 知道；簽同意書，日期先不要填，等日後和野火公司合約期 滿後再填上日期拿出來使用這份同意書，不會讓被告為難等 語，被告基於朋友情誼，相信原告日後才會拿出來使用，不
會害被告，便簽署了系爭肖像權同意書，故在系爭同意書之 簽署旁寫下「相片皆可使用，但不得提及甲方(即被告)姓名 ，不得使用甲方愛用、甲方推薦、甲方代言等宣傳字樣」等 字，以明當時確與原告言明肖像權問題之經過。被告並無故 意或過失不法侵害原告之權利，系爭同意書係原告在明知前 情且主動勸誘被告簽署下而產生，故不應由被告負起損害賠 償之責任。
㈡就原告列舉損害項目及金額，答辯如下：
⒈攝影費15,000元，應剔除為0元：
系爭攝影費係原告法定代理人請人無償幫忙攝影，且於原 告辦公室所拍攝，實際並未有支付任何攝影費或所謂租用 照相機費及棚燈費，原告所稱之攝影費支出非屬有據。 ⒉修圖費7,998元，應剔除為0元：
圖片之修圖係由原告配合的公司無償幫原告修圖，並非原 告修圖，亦未有向原告洽領修圖費，詳如王漢青103年5月 30日與被告之對話紀錄第8頁（被證二）。
⒊行銷費19,500元，應剔除為0元：
本件系爭圖片僅係傳輸圖片檔案於原告所有之NeoCity及 Facebook粉絲團此兩網站上以應用，圖片上傳至上述兩網 站非有需任何行銷支出或有須耗時一個月以傳輸系爭圖片 之情，且其員工黃子霏也無整整一個月的每個工作時日的 分分刻刻都在只有在處理圖片上傳，原告以其員工黃子霏 一個月薪資列計損失，顯有不實。
⒋廠商客製化頁面製作6,666元，應剔除為0元： 原告係以經營網路行銷為主，即成立網路行銷平台網站， 由供應商至原告網站自行上架其商品以自行銷售及發送貨 物，或由供應商透過原告在Facebook粉絲團之網站名義以 掛名代銷，依参蒂公司所提之行銷契約書1.4條之約定， 原告不用向供應商買入任何貨品或在實際售出商品前付出 任何款項予供應商，到實際售出後才按銷售利潤互相拆分 收益，退萬步言，縱有頁面製作之行為，也係原告主動無 償替供應商所代為，受有頁面製作利益者為供應商，固應 由供應商負責此客製化頁面製作費，非由被告所應負，被 告自毋須對原告所謂客製化頁面製作之損失負賠償責任。 ⒌營業差額損失71,571元，至多僅為513元： 原告所陳之營業差額並非實際受有損害之營業損失，以被 告照片上架期間即103年5月20日初銷售日起算至103年5月 31日照片下架日止，與103年6月1日起至103年6月19日銷 售結束日止，為對比計算，原告所謂之營業差額為-5,131 元（即88,749元-93,880元），若以毛利率10%計算，原告
實際損失至多只為513元，絕非原告所計算之71,571元。 ⒍原告並無商譽損失。又原告所稱點擊率下降，原告並無舉 證其所提點擊率統計（原證九）依據？亦未舉證確係因被 告而點擊？即點擊率與被告照片之因果關係？原告遽以有 此損失請求，顯有不洽。
㈢原告自始至終根本未有商譽及營業損失發生，其餘請求之攝 影費、修圖費、行銷費用、廠商客製化頁面費用，原告自起 訴迄今僅以員工薪資作為損失之依據，並未提出有實際費用 支出證據，原告就此請求委無足採。
參、本院之判斷：
一、查被告為演藝人員，於102年3月15日與訴外人野火公司簽立 演藝事業合約書，委託野火公司全權處理被告演藝工作之有 關事務，並將肖像權獨家授予野火公司全權代理經紀。又於 103年5月間另與原告簽訂肖像授權同意書，同意授權原告使 用被告之肖像（包含照片），並約定「相片皆可使用，但不 得提及甲方（即被告）姓名、不得使用甲方愛用、甲方推薦 、甲方代言等宣傳字眼。」，原告於103年5月20日起將拍攝 之被告照片用於網路銷售商品。嗣訴外人黃思婷於103年5月 29日以原告經營之neo city網站名義發出電子郵件對外宣稱 「…，目前已簽約的長期配合部落客有…、艾琳…等…。」 （見本院卷第44頁），為被告當時之經紀人野火公司行銷經 紀部湯宗翰所悉，經湯宗翰要求原告移除有關被告之商品照 片，原告於103年6月9日將有關被告之商品照片移除，被告 已將原告支付之拍照費12,000元匯還原告法定代理人王漢青 等事實，為兩造所不爭執，並有肖像權同意書、訴外人黃思 婷與湯宗翰間往來之Email、被告與野火公司之演藝事業合 約書在卷可稽（見本院卷第7、44、119頁），堪信為真正。二、按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利。同法第226條第1 項規定，因可歸責於債務人 之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。故債權人 請求債務人賠償損害，首應證明債務人對於債權人負有給付 義務之事實。次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件， 若損害之發生及有責任原因之事實，二者之間欠缺相當因果 關係，即難謂有損害賠償請求權存在。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據
尚有疵累，亦應駁回原告之請求；有最高法院17年上字第 917號判例可資參照。查原告於103年5月20日起將被告之商 品照片用於網路銷售商品後，經被告當時之經紀人野火公司 行銷經紀部湯宗翰要求原告移除有關被告之商品廣告照片， 致原告無法使用被告之照片，固有不完全給付債務不履行之 情形。原告主張因被告不完全給付債務不履行，受有攝影費 15,000元、修圖費7,998元、行銷費用19,500元、廠商客製 化頁面製作6,666元、營業額差價損失71,571元、重新找新 模特兒費用5,800元及商譽損失100,000元，合計226,535元 之損害，為被告所否認，經查：
㈠攝影費15,000元部分：原告雖稱係委請原告員工王貞穎拍攝 及租用照相機、棚燈費用云云，惟為被告所否認。依被告陳 述，被告之攝影部分係原告法定代理人請人無償幫忙於原告 辦公室所拍攝，實際並未有支付攝影費或租用照相機及棚燈 費用，則原告主張係由其員工王貞穎所攝影及支出租用照相 機及棚燈等費用，自應由原告負舉證責任。原告既未舉證證 明係由員工王貞穎拍攝，致受有重複工時，無法從事其他工 作及支出租用攝影器材之損害事實，原告請求此部分重工之 損害賠償，尚屬無據。
㈡修圖費7,998元部分：查被告照片之修圖係由與原告配合的 行銷公司幫忙作圖，並非原告公司人員王貞穎修圖，有原告 法定代理人王漢青與被告之通訊對話內容「那廣告是我們配 合的行銷公司幫我們作圖。我們平面沒那麼強。總不能讓妳 沒修圖就見人吧。」等語可稽（見本院卷第53頁），原告主 張係由原告公司人員王貞穎修圖，受有重工之損害云云，自 屬無據。此外，原告復未舉證證明有何支出修圖費用之事實 ，則原告請求此部分修圖費用之損害7,998元，亦屬無據。 ㈢行銷費19,500元部分：
查依原告與訴外人参蒂公司間NeoCity城市新品味行銷契約 書第1條第4項約定「甲方（即原告）應按乙方（即参蒂公司 ）所提供之商品資訊製作甲方網站商品與行銷頁面，乙方應 於本契約書簽立後三個日曆天內提供商品之（包含但不限於 文案、圖片、影片、合法連結與商標等資料），乙方並保證 …。」，第5項約定「甲方於行銷頁面定稿後，應提供予乙 方確認，乙方必須在收到定稿後一個日曆天內予以確認…。 乙方可於廠商後台申請提報商品，待甲方審核提報申請後通 知准予上架與否。」，並於上架模式約定為「乙方上架」等 內容（見本院卷第124-125頁），可知商品文案係由配合之 廠商提供，非原告公司員工所製作，且商品傳輸上架係由廠 商為之，原告主張行銷費用含依圖片撰寫商品行銷文案及傳
輸商品照片上架等工作云云，與上開契約約定內容不符。原 告復未舉證證明其他廠商係由原告員工負責撰寫文案及傳輸 圖片上架，原告主張以其員工黃子霏負責本件商品廣告文案 及傳輸廣告照片上架行銷，並以其薪資計算行銷費用19,500 元，委屬無據。
㈣廠商客製化頁面製作6,666元部分：
查原告係以經營網路行銷為主，參依上揭原告與訴外人参蒂 公司間之行銷契約書第1條第4項之約定，原告固有頁面製作 之義務，惟原告就與参蒂公司間之商品廣告照片係由原告提 供模特兒之照片原圖，由参蒂公司修圖、撰寫文案、頁面製 作及自行傳輸廣告照片上架等事實，為原告所不爭執，原告 復未舉證證明其他廠商及其他網站之商品照片修圖、撰寫文 案、頁面製作及傳輸上架等工作，係由原告員工所為，原告 主張廠商客製化頁面製作係由原告員工姜志航負責，受有重 工之損害，並以姜志航之薪資計算損害額6,666元云云，亦 屬無據。
㈤新模特兒張雅婷之拍照費5,800元部分： 查原告固因不得使用被告之照片而另找新模特兒張雅婷拍攝 照片，縱有支出拍照費5,800元之事實，惟原告給付予被告 之拍照費12,000元，已經被告返還原告法定代理人王漢青， 原告已無受有拍照費之損害。原告請求被告再給付新模特兒 之拍照費5,800元，顯無理由。
㈥營業損失71,571元及商譽損失10萬元（含點擊費）部分： 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。 次按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與 責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為 限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可 能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第28 95號裁判要旨參照）。查原告係以經營網路行銷為其業務， 即原告成立網路行銷平台網站，由供應商至原告公司網站上 架商品以自行銷售及發送貨物，或由供應商透過原告公司在 Facebook粉絲團之網站名義以掛名代銷，原告不用向供應商
買入任何貨品或在實際售出商品前付出任何款項予供應商， 到實際售出後才按銷售利潤互相拆分收益，有原告與訴外人 参蒂公司之行銷契約書在卷可明（見本院卷第124-125頁） 。依上述，原告之營業收益係以合作廠商銷售商品之收益為 拆分計算，而被告僅係提供其照片肖像供原告使用為商品廣 告，惟消費者於facebook網站之點擊率及於網站購買商品之 主要原因多是對商品之喜好及實用需求而定，與被告之商品 廣告照片並無相當因果關係，且原告使用被告之照片對銷售 商品之可預期利益並無客觀確定性，原告主張被告應對其營 業損失負損害賠償責任，顯屬無據。另就商譽損失部分，被 告係就商品拍攝廣告照片，原告並未舉證證明移除被告之商 品照片，對原告之商譽有何損害及其間之相當因果關係，原 告主張商譽損失10萬元更屬無據。
㈦綜上述，原告主張有上述損害，尚屬無據。被告聲請傳喚参 蒂公司之員工陳卉妮，核無必要，併予敘明。
三、又縱認原告受有損害，惟原告就其損害之發生，與有過失： ㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。民法第217 條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行 為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定 所生損害賠償之債（最高法院88年度台上字第1386號裁判要 旨參照）。查被告為演藝人員，而演藝人員授權經紀人處理 演藝工作之相關事務，乃為一般常態。原告為網路行銷公司 ，對演藝人員將其演藝工作、肖像權授權委由經紀人處理相 關事務之情應有預見，且衡諸一般常情，剛出道之演藝人員 為增加其知名度，任何廣告代言莫不積極使用自己名字以增 加能見度，惟被告於兩造簽署之肖像權同意書上記載「相片 皆可使用，但不得提及甲方（即被告）姓名、不得使用甲方 愛用、甲方推薦、甲方代言等宣傳字眼。」等字，要求原告 不得提及被告之姓名，足徵原告與被告簽署肖像權同意書時 就被告另有經紀合約一節，應有所知悉；再參原告使用被告 之照片為商品廣告一事為被告之經紀人知悉後，依原告法定 代理人王漢青與被告之通訊軟體對話內容中，被告指責原告 法定代理人王漢青「我已經告知你很多次，凡事要小心，他 們現在很生氣，要要求你把照片下架…。」，而王漢青不僅 未有任何指責被告與野火公司經紀合約之語，並向被告表示 「她（指訴外人黃思婷）只是想幫忙而已…，誰知會這樣， 她就是不懂…，結果幫倒忙，我會給你個交代，…。」「妳 會不會有麻煩？」「我只想確認妳沒事，妳有任何事都是我 會負責。」「我知道你也是幫我的，我盡量不讓外力破壞我
們的關係，但是妳別擔心…，我擔心的是妳的感受而不是妳 公司的法顧。…。」等語（見本院卷46-52頁），顯徵原告 法定代理人對被告與野火公司間有經紀合約一節，已屬知悉 。被告抗辯於簽署肖像授權同意書時已告知原告關於被告與 野火公司間之經紀合約等語，堪可採信。原告主張被告隱瞞 云云，與事實不符，自無可採。
㈡原告知悉被告已與第三人野火公司訂有經紀合約，仍與被告 簽署肖像權同意書，若原告因此受有損害，則原告就其損害 之發生自屬與有過失。是縱原告有因被告照片不能使用而受 有其所主張之攝影、修圖、行銷費、頁面製作等重工之損害 ，惟審酌被告僅收取拍照費12,000元，又已返還原告，被告 並無受有其他利益，且原告使用被告之照片，受有廣告效益 之利益等情，依民法第217條第1項規定，應予免除被告之賠 償責任。至原告所主張之營業損失、商譽損失、facebook網 站點擊率廣告費之損失等，與被告之商品照片並無相當因果 關係，已如前述，被告應無損害賠償責任。
五、綜上陳述，原告依契約之法律關係，起訴請求被告給付損害 賠償，核無理由，應予駁回。另原告所為假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 蔡寶樺
計 算 書
項 目 金 額（新台幣） 備 註
第一審裁判費 2,540元
合 計 2,540元
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 陳福華
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