臺灣臺北地方法院小額民事判決
104年度北勞小字第9號
原 告 楊弘騰
被 告 銓鉅福股份有限公司
法定代理人 朱志華
訴訟代理人 林司師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104年4月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬叁仟柒佰貳拾伍元，及自民國一百零三年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟叁佰貳拾捌元由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹萬叁仟柒佰貳拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按簡易事件因訴之變更或一部撤 回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第436條之8第1項之範圍 者，承辦法官應以裁定改用小額程序，並將該簡易事件報結 後改分為小額事件，由原法官依小額程序繼續審理，同一地 方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第7條第3項亦有 明文。原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）150,364元 及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息 ，於訴訟進行中，先減縮為請求被告給付102,915元及自支 付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本 院卷第13頁），復減縮為請求被告給付94,944元及自支付命 令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷 第221頁），再減縮為請求被告給付93,624元及自支付命令 送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷第 282頁），為民事訴訟法第255條第1項第3款所許，且依原告 變更後訴之聲明，本件訴訟標的金額已在10萬元以下，全部 屬民事訴訟法第436條之8第1項規定之範圍，應適用小額訴 訟程序，本院爰依上開規定裁定改用小額訴訟程序，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國102年7月1日起至同年12月19日止受
僱於被告公司，每月薪資30,647元，嗣於102年12月19日遭 被告通知資遣。詎被告僅發給原告102年9月至11月之薪資， 漏未發給原告102年7月、8月，及自同年12月1日起至同年月 19日之薪資30,647元、30,647元、19,410元，扣除被告於 103年6月12日補發之12月部分薪資13,814元，被告仍積欠薪 資共計66,890元、資遣費7,194元、預告工資10,216元未付 。又原告投保級距為26,400元，被告每月應負擔之健保費為 1,322元、勞保費為1,756元，被告身為雇主竟未依法繳納， 被告係遲至102年9月1日始為原告投保勞、健保，應依民法 第184條第2項之規定，賠償原告102年7月及8月之勞健保費 6,156元。另依勞工退休金條例之規定，雇主應每月替勞工 提撥退休準備金6％，故被告每月應替原告提撥1,584元入原 告個人退休金專戶，但被告於102年7月、8月皆漏未提撥， 同年9月則僅提撥264元，嗣後才補足提撥102年9月應提撥至 原告個人退休金專戶之差額1,320元，尚漏未提撥102年7月 、8月之退休準備金1,584元、1,584元，應依民法第184條第 2項之規定，賠償原告3,168元。爰依兩造間僱傭契約請求被 告給付積欠工資66,890元，及依勞工退休金條例第12條規定 請求被告給付資遣費7,194元，依勞動基準法（下稱勞基法 ）第16條第1項第1款、第3項請求被告給付預告工資10,216 元，並依民法第184條第2項之規定請求被告賠償102年7月及 8月之勞健保費6,156元、勞工退休金準備金3,168元，共計 93,624元等語。對被告之答辯陳述：102年9月11日高雄分公 司開始運作前，所有行政事務之運作，均在訴外人楊明淳家 中作業，由原告、楊明淳、訴外人蘇璿蘋共同完成，期間工 作包含在高雄市春木咖啡館辦理說明會之召開，高雄分公司 成立前裝潢之監工，保養品之盤點，及載運貨物至臺北、臺 中、高雄間，所需油錢、住宿等開銷，被告亦告知不會虧待 原告，會補齊上開費用，故兩造間不僅有介紹人申請書所示 之藉由媒介銷售商品機會而領取獎金之關係，尚另存僱傭關 係；原告盡心協助分公司成立，甚至願意代墊費用，乃因被 告曾承諾原告口頭成立僱傭關係，原告才竭盡心力為分公司 設立而為監工事宜；被告於102年8月15日、8月24日、8月27 日，被告另分別匯款50,715元、115,878元、5,198元予原告 帳戶，用以貼補原告替被告代買辦公用品、文具、購置電腦 費用及部分佈置費用等，此乃原告依被告所要求而履行之事 務，僅係費用暫由原告代墊；原告雖102年7、8月曾領有獎 金，惟此亦不排除原告同時係具有僱傭關係之行政人員之身 份；原告於102年12月18日上午電話告知臺北總公司行政主 管俞越民及高雄分公司行政總監黃瑞英請假事宜並已取得同
意，始於中午12點14分離開公司，俞越民與黃瑞英知悉原告 當日下午要請假，告知其他業務人員儘早離開公司，避免無 人鎖門，原告已事前完成請假手續始離開公司；原告於103 年12月19日上午8點34分至公司上班即接獲俞越民電話告知 原告被解職一事，並要求原告交出電腦密碼及公司鑰匙，臺 北總公司行政主管俞越民係原告之上司，既係上司告知解職 一事，原告又怎會懷疑上司是否為有權決定之人等語。並聲 明：被告應給付原告93,624元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止按年息5％計算之利息。
二、被告則以：原告自102年5月起至同年9月前，係被告公司在 高雄地區之傳銷經銷商會員，此期間並無任何指揮監督、指 派工作、上下班、獎懲、紀律等僱傭關係權益之內容，原告 僅為向被告報告、媒介銷售商品機會而領取獎金之人，為類 似居間、承攬之法律關係，原告並於102年5月至8月間，分 別領有30,690元、148,800元、0元、155,310元之獎金。被 告為依法報備之傳銷公司，經營業務以銷售商品給傳銷商及 發給上下線佣金及組織獎金為主，各地傳銷商係依其自身行 銷手法及努力取得佣金、獎金，臺北總公司平時就全力支援 全省傳銷商辦理說明會、介紹產品行銷，因原告父親、姊姊 皆係被告公司經銷會員，領有很高的銷售及輔導獎金，高雄 分公司設立可以提供大高雄區經銷會員聯誼、會議、產品說 明及推展之固定場地，分公司設立之初期間或因被告請託， 或因原告有業務銷售及其他利益考量或有因其主動協助公司 設立之情事，且其他會員經銷商亦會幫忙，但並不會因其不 協助而影響其經銷獎金的發放或場地提供，亦不會因其幫忙 而多發獎金，更不會限制其要做何職務、上班等。被告高雄 分公司於102年9月11日開幕開始營運後，被告公司董事長才 徵得原告同意雙方合意雇用原告為高雄分公司之內勤行政組 訓人員、固定上下班制，薪資為月薪23,200元、全勤獎金 3,000元、伙食費1,800元，共計28,000元，並將僱傭契約回 溯到同年9月1日，支付9月全月薪資予原告，所以兩造之僱 傭關係是自102年9月1日起至102月間原告離開被告公司為止 。兩造於102年7月、8月並無僱傭關係。否則原告於102年9 月至12月在職期間為何從未向被告請求給付7月、8月之薪資 。原告於102年12月實際薪資為17.5日，扣除勞保等分擔費 用後，應發給13,814元，已於103年6月12日匯款至原告帳戶 內。原告於102年12月18日中午以後就未請假離開高雄分公 司，未辦交接自行離職，迭經被告促其辦理交接無結果。被 告公司成立迄今，雇用任免以董事長為唯一有決定權之人， 即令分公司負責人行政總監亦僅為有建議權之人而已，原告
稱102年12月19日接獲台北總公司行政長官俞越民無預警告 知資遣，顯係捏造。被告公司係傳直銷公司，總公司及分公 司櫃台行政人員含組訓人員，負責第一線接單審核KEY單等 作業，其工作職掌及性質猶如銀行或便利店櫃檯，不可一日 或缺否則業務停擺，原告及蘇璿蘋兩人為表兄妹，負責該業 務，卻有同時請假情形，高雄行政總監向台北總公司反應櫃 台沒人他們常請假不在，且有出勤代打卡等違規情形，兩人 3個月的打卡時間居然能有99％相同，原告另有102年11、12 月間受僱後期即有趁其至全省出差期間常不在公司等情形。 被告董事長曾有指示，櫃台不能一刻無人，要先找人接下櫃 台工作，但當初有人事任免權的台北兩位董事及高雄總監並 未資遣原告或要原告離職，原告等明明是因打卡請假等原因 ，心虛擺爛未辦交接夾怨自行離職，迄今仍有24套化妝保養 品未交接清楚，被告也未有依勞基法11條原因而為終止僱傭 關係之意思表示。原告之平均工資不是30,647元，應係以 102年9月至11月薪資28,000元、33,075元、28,000元，加上 12月任職未滿1個月以28,000元計算，再除以4，所以平均工 資是29,269元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、查兩造間於自102年9月1日起至同年12月19日止之期間有僱 傭關係之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之存摺影 本（見本院卷第120頁），及被告所提出之內勤員工薪資表 、打卡單在卷可佐（見本院卷第44至45頁、第203至207頁） ，堪信為真實。
四、本件原告請求被告給付工資、資遣費、預告工資，及請求被 告賠償102年7月、8月之勞健保費、勞工退休準備金，被告 則以上揭情詞置辯，茲論述如下：
㈠原告不得依僱傭契約向被告請求給付102年7月、8月工資， 亦不得依民法第184條第2項之規定，請求被告賠償102年7月 、8月之勞健保費6,156元、勞工退休金準備金3,168元： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段有明文規定。又按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明責任 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17年上字第917 號判例、43年台上字第377號判例可資參照。本件原告主張 其自102年7月1日起受雇於被告，被告應支付原告102年7月
、8月之工資，及負擔102年7月、8月之勞健保費6,156元、 勞工退休金準備金3,168元云云，但被告否認兩造間於102年 7月1日成立僱傭契約，亦否認兩造間於102年7月、8月間有 僱傭契約存在，原告自應就其主張：原告自102年7月1日起 受雇於被告，約定每月薪資30,647元之有利於己之事實，負 舉證之責。
2.次按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限 內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條定 有明文。另勞基法第2條第1款、第2款、第3款、第6款規定 ：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作 獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之 負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂 勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義之經常性給與均屬之。六、勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一 方即勞工，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力， 而由他方即雇主給付報酬之契約。是勞動契約之勞工與雇主 間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭 契約，勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受雇人 在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之 義務，以及經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵。又 一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴ 人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威， 並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人 。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從 屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體 系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即 在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決）。 而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下 列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務 之遂行有無接受指揮監督；②對於執行業務之指示有無拒絕 之權；③工作場所與時間有無受到拘束等加以判斷，就勞務 提供之代替性之有無，則為補強之要素。⑵報酬勞務之對價 性。⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌雇 主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。 3.惟查，就原告提出之照片觀之（見本院卷第61至93頁），包 括在原告之姐楊明淳家中所拍攝之多人喝茶聊天、某位年長 者以毛筆書寫歡迎海報等多張照片，及1張原告手持拖把之
照片，暨自銓鉅福粉絲社團網頁翻拍之照片（其中有多人合 照等，但並無原告之照片），均不能證明兩造間曾於102年7 月1日或之前何時，曾達成由原告自102年7月1日起接受被告 指揮監督為被告服勞務，並由被告給付報酬之意思表示合致 ，已難認兩造間有於102年7月1日成立僱傭契約。且上揭照 片，亦不能證明兩造間於自102年7月1日起至同年8月31日止 之期間內，原告有何符合人格從屬性、經濟上從屬性、勞務 從屬性等僱傭關係特徵之情形，自不能證明兩造間自102年7 月1日起至同年8月31日止有僱傭關係存在。至證人即原告之 姐楊明淳雖到庭證稱：「…102年9月11日高雄分公司開始營 運，…，在這之前高雄沒有公司，所以所有的行政業務通通 都是在我家運作。…（有沒有固定薪水？）證人楊明淳當初 就講了，主要是弟弟呀，我是輔佐弟弟，我的弟弟就是原告 楊弘騰，他說因為現在高雄沒有公司，高雄分公司開了之後 ，所有的一切都會補足給我們。」云云（見本院卷第157至 158頁），又原告提出之存證信函雖記載「102年7月間…」 （見本院卷第51頁）、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄 固記載：「勞資雙方不爭執事項：勞方等自民國102年7月1 日～102年12月19日於公司服務…」，但其上同時亦記載「 資方主張：公司為傳銷業，有業績才有佣金…」、「勞資雙 方爭執事項：…及102年7～8月薪資」（見本院卷第20至21 頁），可見兩造間於102年7月及8月間究有無僱傭關係存在 ，應係有爭執，自不能僅憑上揭存證信函、勞資爭議調解紀 錄之上述記載即認該期間有僱傭關係存在，仍應就兩造間真 實之契約關係判斷之。但就原告之打卡單觀之（見本院卷第 203至207頁），並無原告曾於102年7月、8月間打卡上班之 資料，且原告並未主張及提出其是否曾於102年7月、8月間 參與製作或經原告簽名之被告公司相關文件，證人楊明淳上 述證詞有迴護原告之虞，且難認與事實相符，況證人楊明淳 所述縱若屬實，其所述補足云云其意為何，實有未明，自不 能證明兩造間有於102年7月1日成立僱傭契約之合意，亦不 能證明兩造間於102年7月、8月間有僱傭契約存在。又原告 既未主張及舉證證明兩造間曾於何時就自102年7月1日起原 告受被告指揮監督為被告服勞務，由被告給付報酬互相意思 表示一致，原告復未主張及確切舉證證明自102年7月1日起 至同年8月31日止之期間內原告具備在被告企業組織內，服 從被告權威，接受被告懲戒或制裁，需親自履行勞務，且從 屬於被告為被告之目的而勞動，已納入被告之生產組織體系 ，並與同僚間居於分工合作狀態等從屬性之僱傭關係特徵之 情形，應認兩造間並未於102年7月1日成立僱傭契約，且兩
造間於102年7月1日起至同年8月31日止並無僱傭關係存在。 4.且查，被告辯稱：原告自102年5月起至同年9月前，係被告 在高雄地區之傳銷經銷商，此期間並無任何指揮監督、指派 工作、上下班、獎懲、紀律等僱傭關係權益之內容，原告僅 為向被告報告、媒介銷售商品機會而領取獎金之人，為類似 居間、承攬之法律關係，原告並於102年5月至8月間，分別 領有30,690元、148,800元、0元、155,310元之獎金，兩造 間於102年7月、8月間並無僱傭關係等語，業據其提出與其 所述相符之介紹人申請書、其他約定條款、佣金或紅利轉帳 資料表等件為證（見本院卷第37至43頁），且依該介紹人申 請書之記載，推薦人係楊明淳，申請成為介紹人者為原告， 該介紹人申請書之權益確認欄第1條並載明：「介紹人（即 原告）無須支付任何對價，亦無需購買本公司（即被告）及 各合作廠商之商品；凡年滿20歲，有完全之行為能力，簽訂 本申請書並經本公司核准，即成為本公司之介紹人，得為本 公司報告、媒介銷售商品之機會及推薦他人成為本公司之介 紹人。介紹人與本公司間並無僱傭、合夥、代理或委任等關 係。」（見本院卷第37頁），另就被告公司員工薪資表觀之 （見本院卷第44至45頁、第208頁），亦無102年7月、8月間 之原告任何薪資資料，被告上述所辯，應屬可取。 5.呈上所述，兩造間於102年7月、8月並無僱傭關係存在，則 原告主張：被告漏未發給原告102年7月、8月之薪資30,647 元、30,647元，且被告於102年7月、8月未依法為原告投保 勞保、健保，應賠償原告102年7月及8月之勞保費、健保費 共6,156元，暨賠償原告102年7月、8月之勞工退休準備金 3,168元云云，均屬無據，應予駁回。
㈡被告已發給原告之102年12月工資並無短少，原告不得依僱 傭契約向被告請求再給付102年12月工資5,596元： 1.原告雖主張：被告每月薪資30,647元，被告漏未發給原告 102年12月1日起至同年月19日之薪資19,410元，扣除被告於 103年6月12日補發之12月部分薪資13,814元後，被告仍積欠 102年12月薪資5,596元云云，但為被告所否認，原告自應就 其主張其每月薪資為30,647元之有利於己之事實，負舉證之 責。惟原告僅提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄為證 ，該調解紀錄雖記載：「勞資雙方不爭執事項：…楊弘騰月 薪為新臺幣30,647元…」，然其上同時亦記載「資方主張： 公司為傳銷業，有業績才有佣金…」、「勞資雙方爭執事項 ：…及102年7～8月薪資」（見本院卷第20至21頁），足見 兩造間在調解時對於原告之薪資金額是否為30,647元存有爭 執，自不能擷取該勞資爭議調解紀錄部分文字之記載即認原
告之月薪為30,647元。原告就其主張每月薪資為30,647元之 有利於己之事實，復未另行舉證證明以實其說，無足憑取。 且查，依102年9月內勤員工薪資表、102年11月內勤員工薪 資表上記載之薪資均為月薪23,200元、全勤獎金3,000元、 伙食費1,800元，共計28,000元（見本院卷第44頁），原告 對於被告已依約足額支付102年9月、11月工資又不爭執，堪 認兩造間約定之薪資係月薪23,200元、全勤獎金3,000元、 伙食費1,800元，共計28,000元。至於依102年10月內勤員工 薪資表之記載，原告當月薪資除月薪23,200元、全勤獎金 3,000元、伙食費1,800元外，另有「其他加項」5,075元（ 見本院卷第44頁），依被告就該「其他加項」5,075元之說 明，係因該月業績比較好，被告發給之獎金（見本院卷第 272頁），原告對此亦未爭執，堪認兩造於102年9月間成立 僱傭契約時約定之工資係月薪23,200元、全勤獎金3,000元 、伙食費1,800元，共計28,000元。 2.次查，原告於102年12月18日請假半天之事實，有102年12月 打卡單在卷可考（見本院卷第35頁），並為兩造所不爭執， 原告當月既有請假，原告於102年12月即不得請領全勤獎金 3,000元。且依原告所述其於同年12月19日被告公司規定之 上班時間即上午9時之前，即接獲被告通知終止僱傭契約（ 詳後述），堪認原告於102年12月間遭資遣前得計薪之天數 為17.5天。則被告在扣除勞保費本人負擔額428元、所得稅 代扣繳之655元後，發給原告102年12月計薪17.5天之工資 13,814元（計算式：23,200元×17.5/31＋1,800元全月伙食 費＝14,897元，14,897元－428元－655元＝13,814元，元以 下四捨五入），有102年12月內勤員工薪資表、原告存摺影 本在卷可佐（見本院卷第120至121頁），應認並無短少之情 形。原告主張：被告漏未發給原告102年12月1日起至同年月 19日之薪資19,410元，扣除被告於103年6月12日補發之12月 部分薪資13,814元後，被告仍積欠102年12月薪資5,596元云 云，洵非可取，是原告依僱傭契約，請求被告再給付102年 12月短少之薪資5,596元，亦屬無據。
㈢原告得請求被告給付資遣費4,273元、預告工資9,452元： 1.查原告主張其於102年12月19日遭被告資遣之事實，雖為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。但原告主張之事實，業經證 人吳恆儀到庭結證稱：「我與原告是同事，我從102年9月11 日到103年4月17日受僱於銓鉅福公司。我在102年12月19日 一般上班時間進去辦公室，我進到辦公室剛好看到原告楊弘 騰正在講電話，打完招呼後，原告就突然把我叫住，說『今 天開始你就接行政的位置，現在電話你接聽一下』，電話那
一端是我們公司臺北行政主管俞越民，俞越民就對我說『你 今天開始就接行政，游錦昇接原告組訓的位置』，俞越民並 要我向楊弘騰索取辦公室所有的鑰匙及電腦的密碼給我及游 錦昇，那天我及游錦昇不知所措就接了行政及組訓的位置， 原告楊弘騰也不知所措，無法向我們解釋，…，後來原告楊 弘騰當天就離開公司了。我跟游錦昇原來都是業務，公司是 規定業務9點上班下午3點下班，但突然被告知要接行政及組 訓的那天我跟游錦昇就到6點才下班。我102年12月19日見聞 上述事情之時間是接近早上9點，我在早上9點前就進辦公室 了，因為我們都會提早到辦公室。（102年12月19日時你們 的主管是何人？）主管是被告公司臺北行政主管俞越民。… 我在102年9月11日一直到102年12月19日前，我吳恆儀的職 位一直是業務，是在102年12月19日上午9點前，莫名被原組 訓楊弘騰告知『從今天起你和游錦昇接行政及組訓的位置』 ，並有接聽一通電話，是由原告楊弘騰轉接給我吳恆儀的， 對方是臺北行政主管俞越民，一樣告知『你今天開始就接行 政，游錦昇接原告組訓的位置』。」等語屬實（見本院卷第 155至156頁），並經被告聲請訊問之證人即被告公司經理俞 越民證稱：「原告那段期間常常打電話要請假，…我後來有 請示公司的主管，公司可能要把原告降階，這不是我一個人 的主張，我沒有那麼大的權利。（當初證人有無要原告把電 腦密碼及鑰匙交出來？）有。（你有無在電話中跟原告說「 從今天開始吳恆儀接行政的位置」，並要原告把電腦密碼及 鑰匙交出來這些話？）有。是公司要我這樣跟原告說的。（ 銓鉅福股份有限公司何人要你去跟原告說這些話？）是老闆 朱志華要我說的。」等語（見本院卷第195至196頁），參以 被告所述：「被告公司係依法報備之傳直銷公司，總公司及 分公司櫃台行政人員含內勤組訓人員負責第一線接單審核 KEY單等作業，其工作職掌及性質猶如銀行或便利店櫃檯， 不可一日或缺否則業務停擺。原告及蘇璿蘋負責該業務卻有 同時請假情形，高雄行政總監向台北反應櫃台沒人他們常請 假不在等語（見本院卷第200至201頁），堪認被告係以原告 請假、常不在分公司櫃檯等對於所擔任之工作確不能勝任之 規定終止兩造間之僱傭契約。原告主張其遭被告資遣為真實 ，被告此部分所辯，則非可取。是原告依勞工退休金條例第 12條、勞基法第16條之規定，請求被告給付資遣費、預告期 間工資，洵屬有據。
2.原告得請求被告給付之資遣費為4,273元： ①按勞基法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之 當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金
額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作 期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計 算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總 額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十 計。」。查原告係自102年9月1日起至同年12月19日止受僱 於原告，原告於102年9月、10月、11月、12月之工資，分別 為28,000元、33,075元、28,000元、14,897元之事實，已如 前述，並有102年9月至12月內勤員工薪資表在卷可稽（見本 院卷第44至45頁），則依勞基法第2條第4款前段規定，原告 為工作未滿六個月者，以原告工作期間所得工資總額除以工 作期間之總日數所得之金額為28,356元（計算式：28,000＋ 33,075＋28,000＋14,897＝103,972元，103,972÷110＝ 945.2），應認原告之月平均工資應以28,356元計算（計算 式：945.2×30＝28,356）。
②次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前 項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞 工退休金條例第12條第1、2項分別定有明文。本件兩造間勞 動契約，係依勞基法第11條第5款之規定終止，已如前述， 被告自應依上開規定，以月平均工資28,356元依照勞退新制 計算發給原告資遣費。而原告係自102年9月1日起至同年12 月19日止受僱於被告，已如前述，故原告之年資為110天， 則依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告之資遣費 為4,273元（計算式：28,356×110/365×1/2＝ 4,273，元 以下四捨五入）。
3.原告得請求被告給付之預告工資為9,452元： 按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿 者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者， 於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前 預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間 請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間， 請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止 契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條定有明文。 本件原告任職期間為自102年9月1日起至102年12月19日止， 屬繼續工作3個月以上1年未滿者，被告依勞基法第11條第5
款規定終止勞動契約，應於10日前預告之，但本件被告係未 經預告，於102年12月19日才通知原告於當天終止僱傭契約 ，是原告依上開規定，自得請求被告發給10天之預告工資 9,452元（28,356÷30×10＝9,452），原告逾此部分預告工 資之請求則非有據。
五、從而，原告請求被告給付資遣費4,273元、預告工資9,452元 ，共計13,725元及自支付命令送達翌日即103年4月23日起至 清償日止按年息5％計算之法定遲延利息之範圍內，為有理 由，應予准許，至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
六、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴 訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。本院並依同 法第392條第2項之規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為 假執行。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述， 附此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決 如主文。
九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第3項所示金額 。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 羅富美
計算書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元 原告繳納
第一審證人旅費 1,726元 原告繳納
第一審證人旅費 602元 被告繳納
合 計 3,328元
備註：本件原告雖繳納裁判費1,660元，但原告減縮應受判決事 項之聲明後，訴訟標的金額為93,624元，此部分應繳之裁 判費為1,000元，至逾此部份即因原告減縮聲明而撤回部 分之裁判費，應由原告自行負擔。
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須以違背法令為理由，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
書記官 劉英芬
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