臺中高等行政法院判決
104年度訴字第130號
104年6月18日辯論終結
原 告 李宗能
被 告 雲林縣斗南鎮公所
代 表 人 張勝雄
訴訟代理人 黃俊誠
曾繁廣
上列當事人間申請使用執照事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於雲林縣斗南鎮○○段○○○○號土地申請新 建1棟1戶3層RC構造建物（門牌為雲林縣斗南鎮新光里文安3 9號，下稱系爭建物），經雲林縣政府所屬建設局於民國（ 下同）86年8月28日核發（86）（雲）營建字第1118號建造 執照，並准予展期至88年3月30日。嗣原告委託陳清得建築 師事務所再次申請建造執照，亦經雲林縣政府於102年6月27 日核發（102）（雲）營建字第00622號建造執照，惟原告於 102年10月29日申請核發使用執照，則經雲林縣政府以102年 11月12日府建管字第1025314078號函（下稱雲林縣政府102 年11月12日函）覆稱：「台端申請使用執照乙案，現況與核 准圖不符，請補正後再提出，原件退回，復請查照。說明： 復台端102年10月29日申請書。」原告不服，主張略以：（ 一）其於86年申領展延建築執照，依照建築線、設計圖與當 時之現地地形完成興建本建物（地號文安段282號），興建 當時基地前方尚無目前8米道路。（二）本建物於86年興建 時，並無政府公告之相關水準測量資料與高程規劃，因本基 地周邊地勢為全村最低，為免除經常性淹水，本建物於興建 時乃由當時委託之李豐村建築師事務所（負責人已亡故）規 劃墊高基地及其周邊土地（文安段282、329地號）約50公分 ，以墊高後之地形為基準設計壹樓高程為+25公分。（三）8 7年間配合當時行政院實施之繁榮農村美化社區計畫工程， 新光里里長會同斗南鎮有關人員向其提議，希望原告私有（ 文安段329地號）都市○○道路用地，同意無償提供被告興 建目前8米道路，本於配合政府政策及利於周邊住戶通行之 方便，其乃同意無償提供私有未徵收土地供公眾使用，惟該 道路工程施工（雲林縣政府及被告均未提醒其申請使用執照
）時，基地及周邊土地（文安段282、329地號）均已墊高， 被告考量工程經費有限，乃取此一地勢高之土方填往兩側較 低處之方式施工，以致於騎樓地板原高於當時已墊高之地形 約20公分，因新闢道路降挖墊高之地形約50公分，導致完成 後之道路與先前完工之騎樓地板相差約70公分，更因當時之 道路工程變更區域之排水方向，造成現況之排水方向與當時 之排水方向不同。（四）因原委託之李豐村建築師事務所負 責人亡故，其不了解建築相關法令規定，而未能於完工當時 即申請使用執照，嗣後被告於其屋前施作排水溝工程時，現 任里長提醒其應申請使用執照，其乃於102年重新委託陳清 得建築師事務所辦理使用執照申請事宜，除補辦建造執照之 申請，並於102年10月29日向縣府提出使用執照申請書，惟 縣府承辦人於102年11月6日辦理現勘時，以騎樓完成面與路 面落差不符規定為由，否准其申請，駁回理由不明，且未能 聽取其陳述之理由，後續並以未符補正規定，不受理補正申 請，其深表不服云云，提起訴願，經內政部以103年7月28日 臺內訴字第1030184114號訴願決定書（案號：0000000000） 將雲林縣政府102年11月12日函撤銷，並命雲林縣政府於2個 月內另為適法之處理。嗣雲林縣政府以103年12月24日府建 管二字第1030184084號函覆稱：「……二、有關本府（102 ）雲營建字第622號建造執照請領使照事宜，已於103年9月1 7日下午15時派員至上開國會辦公室與會協調；其協調結論 係請台端就路面高程問題，請轄區公所證明該道路開闢前高 程確比現況高，推判應與當時法令相符。」等語，原告為請 求被告開立90年間系爭建物騎樓和道路高程在20公分左右之 證明文件，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告當時無償口頭同意系爭建物前約30米（地號文安段32 6號）新闢8米寬RC道路，道路興建完成後才造成系爭建物 道路平面與騎樓平面高低落差如此之高（目前約65公分） 。
（二）道路是被告所開闢，共分三段，第一段約84年完工，第二 段約86年完工，第三段約90年開闢，都由被告同一承辦人 李榮文承辦，且被告建設課也是建築執照發照機關，應知 道建築法規。
（三）被告開立雲南建字第10200021456號等證明書，因高低落 差，雲林縣政府建設處認無法列入，為無法核發原告建物 使用執照之主因等語，並聲明：
被告應開立90年原告所有之系爭建物騎樓和道路高程在20 公分左右之證明文件。
三、被告則以：
（一）原告以建築執照設計圖標示騎樓平面高程+20公分來證明 符合當時建築法規，但設計圖非竣工圖不足以證明完工後 騎樓平面高程確實為+20公分。
（二）觀察周圍建築物及公共設施均與現有道路高程相當，唯獨 原告建築物高出道路許多，原告陳述是因道路興建完成後 所造成，依常理判斷屬不合理。
（三）卷查本案原告於88年完成興建，若確實依原設計圖興建完 成，為何遲遲不報竣工申請使用執照，亦屬不合常理，因 時間久遠故難以查證當時現況高程，並非被告不願出具證 明。
（四）綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲 明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、 建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造 執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照 。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應 請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除 執照。」第70條規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查 驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計 圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一 次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗 期限，得展延為20日。（第2項）建築物無承造人或監造人 ，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員 會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。 （第3項）第1項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。 」第71條規定：「（第1項）申請使用執照，應備具申請書 ，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、 建築物竣工平面圖及立面圖。（第2項）建築物與核定工程 圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」次按，建築 技術規則建築設計施工編第57條規定：「凡經指定在道路兩 旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度及構造由市、縣（市 ）主管建築機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之：一 、寬度：自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於3. 5公尺，但建築物有特殊用途或接連原有騎樓或無遮簷人行 道，且其建築設計，無礙於市容觀瞻者，市、縣（市）主管 建築機關，得視實際需要，將寬度酌予增減並公布之。二、 騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處
10公分至20公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻 礙物，並應向道路境界線作成四十分之一瀉水坡度。三、騎 樓淨高，不得小於3公尺。四、騎樓柱正面應自道路境界線 退後15公分以上，但騎樓之淨寬不得小於2.50公尺。」五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩 造所不爭執，並有內政部103年7月28日臺內訴字第10301841 14號訴願決定、雲林縣政府所屬建設局核發（86）（雲）營 建字第1118號建築執照、原告76字第5950號土地所有權狀、 原告102年10月29日申請書、原告102年11月19日陳情書、原 告103年3月10日訴願書、103年3月24日訴願書、103年4月9 日訴願書、103年5月10日訴願補充理由書，102年12月29日 斗南鎮新光里前里長證明書、103年11月證明書，被告102年 11月21日雲南鎮建字第1020017938號函，雲林縣政府102年8 月29日府建管字第1020126594號函、102年11月12日府建管 字第1025314078號函、102年12月9日府建管字第1025315469 號函、103年4月30日訴願答辯書、103年5月7日訴願補充答 辯書、103年12月24日府建管二字第1030184084號函、104年 2月13日府建管二字第1045302479號函等件附卷可稽，為可 確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告請求被告出 具90年間系爭建物騎樓和道路高程在20公分左右之證明文件 有無理由？茲敘述如下：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行 政訴訟法第8條第1項定有明文。另行政訴訟法第8條第1項 所規定之一般給付之訴，乃係為實現公法上給付請求權而 設，固與同法第5條所規定之人民得訴請行政機關應為一 定行政處分之課予義務訴訟同屬廣義之給付之訴。但前者 所請求之給付內容為財產上之給付或作成行政處分以外之 其他非財產上之給付，與課予義務訴訟係請求行政機關應 為行政處分或特定內容之行政處分則有所不同。又一般給 付訴訟，相較於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心 之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質。因此，一般 給付訴訟與課予義務訴訟於本質上應互為非可兩立之訴訟 類型，亦即公法上之給付請求權事件，依事件性質應提起 課予義務訴訟者，恆無提起一般給付訴訟之可能及必要， 僅非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付 訴訟之適用對象。
（二）本件原告於102年10月29日向雲林縣政府申請核發系爭建
物之使用執照，案經該府以102年11月12日函否准，原告 不服，提起訴願，經內政部訴願決定將該函撤銷，並命雲 林縣政府於2個月內另為適法之處理，嗣經該府以103年12 月24日府建管二字第1030184084號函覆稱：「……二、有 關本府（102）雲營建字第622號建造執照請領使照事宜， 已於103年9月17日下午15時派員至上開國會辦公室與會協 調；其協調結論係請台端就路面高程問題，請轄區公所證 明該道路開闢前高程確比現況高，推判應與當時法令相符 。」等語，原告乃據以請求本件被告應開立90年系爭建物 騎樓和道路高程在20公分左右之證明文件等情，為前開所 確認之事實。經查，原告請求被告開立90年系爭建物騎樓 和道路高程約20公分之證明文件，目的在使雲林縣政府可 推認系爭建物在興建時符合當時的法令，並得據以核發原 告系爭建物使用執照，故性質上應僅是該核發使用執照申 請案之證明方法之一，雲林縣政府仍有認定事實及作成最 後決定之權限，並非當然受其拘束而必須核發使用執照。 而被告既僅是針對原告90年興建系爭建物時其該騎樓和道 路高程僅有約20公分之事實狀態出具證明，並提供給雲林 縣政府作為最後決定之參考，顯見該出具證明應屬單純之 行政事實行為。因此，原告請求被告作成行政處分以外之 其他非財產上之給付，依照上開說明，即應提起一般給付 訴訟。本件原告不經訴願程序，逕行提起一般給付訴訟， 並聲明「被告應開立90年原告所有之系爭建物騎樓和道路 高程在20公分左右之證明文件」，就其訴訟類型之選定而 言，應無不合。
（三）次按，行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外， 民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」其立法理由 謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種 類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任 與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有 爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院 於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其 事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本 法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權 調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據 有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之 舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證 責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之 規定於本節準用之。」從立法理由觀察，其判定行政訴訟 是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為
斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩， 法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無 主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法 院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。反之，若不具有 公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則 仍有證據提出責任。又民事訴訟法第277條前段規定：「 當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」本件原告主張其於87年間配合當時美化社區計畫工程 ，同意無償提供土地在其屋前興建目前8米道路，惟該道 路工程施工時，基地及周邊土地（文安段282、329地號） 均已墊高，被告考量工程經費有限，乃取此地勢高之土方 填往兩側較低處之方式施工，以致於騎樓地板原高於當時 已墊高之地形約20公分，因新闢道路降挖墊高之地形約50 公分，導致完成後之道路與先前完工之騎樓地板相差約70 公分云云，然此為被告所否認，依照上開說明，該有利於 原告之主張事實，即應由原告負舉證責任。經查，原告固 提出系爭道路開闢前之照片為證（參見訴願卷第36頁）， 惟依該等照片拍攝背景及人物站立之位置及姿勢等內容觀 之，在系爭道路開闢前，系爭建物即與該道路有明顯高低 落差，反觀系爭道路與其他週邊之土地則無明顯之地勢上 差異，是原告主張因降挖新闢道路50公分，導致完成後之 道路與先前完工之騎樓地板相差約70公分云云，應與事實 有所出入。況且，目前系爭建物週邊大範圍之建築物及公 共設施均與現有道路高程相當，亦有現場照片在卷可稽（ 參見訴願卷第25頁至第26頁、本院卷第19頁至第20頁）， 唯獨原告建築物高出道路甚多，是原告陳述系爭建物騎樓 和道路高程相差70公分乃係因道路興建所致，亦與常理不 合。另依原告所提出迎娶禮車行經系爭未開闢道路之照片 （參見本院卷第54頁）顯示，該路段亦與照片內之建築物 及土地高程相當（該建築物即係系爭建物週邊房屋，此有 訴願卷第36頁下圖之鄰房可資比對），更見原告所稱系爭 道路有降挖之情形云云確與事實不符。至於原告所提出系 爭建物附近房屋及被告相關承辦人員之房屋照片（參見本 院卷第36頁），主張彼等房屋基地皆有墊高情形，仍可申 請到使用執照等語，惟此部分未據原告提出相關已取得使 用執照之證明，尚難逕予採信。況且，即便該等鄰房皆已 取得使用執照，惟按「憲法之平等原則係指合法之平等， 不包含違法之平等，故行政先例需屬合法者，乃行政自我 拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求 行政機關重複錯誤之請求權。」為最高行政法院93年判字
第1392號行政判例意旨所揭櫫在案，是原告亦不得主張任 何違法之平等，原告所提出之上開個案照片，自難為有利 原告事實之認定。再者，原告提出建築執照設計圖標示騎 樓平面高程有20公分，以證明系爭建物確實符合當時建築 法規，然此設計圖非竣工圖，並不足以證明完工後騎樓平 面高程確實20公分。而原告主張系爭建物係於88年間完成 興建（參見地院卷第24頁），若當時確實已依原設計圖興 建完成，為何遲遲不申報竣工並申請使用執照？此顯不合 常情。又原告提出之前里長陳有能所出具之證明書固說明 新闢道路降挖，導致完成後與系爭建物騎樓地板相差約70 公分等語（參見地院卷第16頁至第17頁），然此與上開現 場照片所顯示「在系爭道路開闢前，系爭建物即與該道路 有明顯高低落差」及「系爭道路與其他週邊之土地並無明 顯之地勢上差異」等客觀事實不符，故亦難採為有利原告 事實認定之證據。此外，原告復未提出其他積極證據以實 其說。從而，被告主張目前查無任何資料可證明當時系爭 建物騎樓與道路的落差僅約20公分，故無法出具原告所請 求之證明文件等語，即無非據。
七、綜上所述，原告請求被告應開立90年間系爭建物騎樓和道路 高程在20公分左右之證明文件，即難認有理由，應予駁回。八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結 果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日 書記官 杜 秀 君