著作權團體集體管理條例
最高行政法院(行政),判字,104年度,384號
TPAA,104,判,384,20150709,1

最　高　行　政　法　院　判　決
104年度判字第384號
上 訴 人　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花
訴訟代理人　林紹鈞
被 上訴 人　社團法人中華音樂著作權協會
代　表　人　陳樂融
參 加 人　台灣酷樂時代股份有限公司
代　表　人　鄭俊卿
訴訟代理人　周金城　律師
　許玉娟　律師
　鄒志鴻　律師
參 加 人　隨身遊戲股份有限公司
代　表　人　黃惠玲
參 加 人　奧爾資訊多媒體股份有限公司
代　表　人　杜伯卿
參 加 人　滾石移動股份有限公司
代　表　人　邱志君
參 加 人　願境網訊股份有限公司
代　表　人　簡民一
參 加 人　環球國際唱片股份有限公司
代　表　人　張松輝
參 加 人　雙子星有線電視股份有限公司
代　表　人　吳順德
參 加 人　吉隆有線電視股份有限公司
代　表　人　紀乃維
參 加 人　長德有線電視股份有限公司
代　表　人　紀乃維
參 加 人　麗冠有線電視股份有限公司
代　表　人　紀乃維
參 加 人　萬象有線電視股份有限公司
代　表　人　紀乃維
參 加 人　新視波有線電視股份有限公司
代　表　人　陳煥鵬
參 加 人　家和有線電視股份有限公司
代　表　人　陳煥鵬
參 加 人　北健有線電視股份有限公司
代　表　人　陳煥鵬
參 加 人　三冠王有線電視股份有限公司
代　表　人　許紋魁
參 加 人　慶聯有線電視股份有限公司
代　表　人　黃建全
參 加 人　港都有線電視股份有限公司
代　表　人　黃建全
參 加 人　中華民國廣播商業同業公會
代　表　人　凃進益
參 加 人　中華民國民營廣播電台聯合會
代　表　人　馬長生
參 加 人　陽明山有線電視股份有限公司
代　表　人　盧榮輝
參 加 人　新台北有線電視股份有限公司
代　表　人　林德偉
參 加 人　大安文山有線電視股份有限公司
代　表　人　盧榮輝
參 加 人　金頻道有線電視股份有限公司
代　表　人　龔邦泰
參 加 人　全聯有線電視股份有限公司
代　表　人　廖啟凱
參 加 人　新唐城有線電視股份有限公司
代　表　人　龔邦泰
參 加 人　北桃園有線電視股份有限公司
代　表　人　吳騰芳
參 加 人　新竹振道有線電視股份有限公司
代　表　人　盧榮輝
參 加 人　豐盟有線電視股份有限公司
代　表　人　王世銘
參 加 人　新頻道有線電視股份有限公司
代　表　人　王鴻紳（原審誤載為「王鴻『坤』」）
參 加 人　南天有線電視股份有限公司
代　表　人　李鴻池
參 加 人　觀昇有線電視股份有限公司
代　表　人　盧榮輝
參 加 人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章
參 加 人　中國廣播股份有限公司
代　表　人　趙少康
參 加 人　博客來數位科技股份有限公司
代　表　人　林丕容
參 加 人　九太科技股份有限公司
代　表　人　沈會承
參 加 人　臺北市數位行銷經營協會
代　表　人　楊佳燊
參 加 人　台灣網際網路協會
代　表　人　鄭俊卿
上列當事人間著作權團體集體管理條例事件，上訴人對於中華民
國103年10月9日智慧財產法院102年度行著訴字第7號行政判決，
提起上訴，本院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
　　理 由
一、緣被上訴人為著作權集體管理團體（下稱集管團體），前於 民國99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條 例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳 輸使用報酬率」（下稱系爭費率），並函報上訴人備查。嗣 參加人等認系爭費率對其權益影響重大，分別向上訴人申請 系爭費率之審議。經上訴人依集管條例第25條第2項規定， 將受理系爭費率審議事項公告於上訴人網站，並邀集被上訴 人及參加人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4 項規定，多次向著作權審議及調解委員會（下稱著審會）針 對系爭費率審議事項進行諮詢。經上訴人參考前揭著審會之 決議，並審酌相關因素後，依集管條例第25條第4項規定， 變更被上訴人100年7月20日函送上訴人所修訂之系爭費率， 並於101年12月19日以智著字第10116005801號函（下稱原處 分）將審議結果通知被上訴人及參加人等。被上訴人不服， 提起訴願，經經濟部102年6月18日經訴字第10206103350號 決定（下稱訴願決定）駁回，被上訴人仍未甘服，遂向智慧 財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，獲訴願決定及原處分 均撤銷之判決，上訴人乃不服，遂提起本件訴訟。二、被上訴人起訴主張：㈠、參照集管條例第2條、第25條第1、 4、5項規定可知，上訴人為著作權專責機關，關於系爭費率 之審議應由上訴人為之。另參著作權法第82條第1項、第47 條、集管條例25條第4項、第26條第2項及第30條第5項規定 亦可知，著審會並無審議系爭費率之權限。且參經濟部智慧 財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織 規程）第2條可知，著審會除對著作權法第47條規定著作之 利用有審議使用報酬之權限外，依據集管條例相關規定，該 會對於使用報酬率之審議僅有受諮詢表示意見之權限，並無 審議之權。然參照著審會歷次會議紀錄可知，系爭費率之審 議均由該會為之，並由該會決議其內容，則關於系爭費率之 審議，上訴人並未自行為之，而委由著審會代行其權限，使



著審會行使超出上開法規所授與接受上訴人諮詢之權限，而 就系爭費率進行實質之審議，並成為系爭費率之實質決定者 ，自有違前開關於該會權限，以及集管團體訂定之使用報酬 率審議權限劃分法規之規定，實有不當。而系爭費率之訂定 ，雖有違行政程序法第111條第6款關於管轄權之相關規定， 然其情形尚非明顯重大，故原處分並不因此而無效，尚需透 過行政訴訟將其撤銷，以為救濟。㈡、依原處分所示之正本 送達者可知，中華民國廣播商業同業公會（下稱廣播公會） 亦為審議之申請人，著審會之委員如曾為或現為該公會代理 人，即應自行迴避。縱使未自行迴避，其所屬之主管機關亦 應依職權命其迴避。廣播公會前任理事長、現任常務理事楊 碧村為著審會委員，其未迴避而參與系爭費率之審議，且主 管機關未依職權命其迴避，顯然違法。又參與原處分審議或 決議之委員鍾瑞昌，為中華民國衛星廣播電視事業商業同業 公會（下稱衛星電視公會）秘書長，而原處分之受處分人九 太科技股份有限公司（下稱九太公司）為衛星電視公會之會 員，因其維護所屬會員權益，本係業務之重要職掌，渠等間 為生命共同體，具有共同之權利義務關係，故鍾瑞昌就原處 分所涉使用報酬率之審議或決議，應有迴避之事由。職是， 其應迴避而未迴避，主管機關亦未依職權命其迴避，原處分 之審議，有違法不當而應撤銷之情形。㈢、原處分對於下載 模式公開傳輸之使用報酬原訂有：「商業傳輸……以相關營 業收入扣除廣告收入之2.7％或一首0.50元計費，取其高者 。」之收費方式；惟原處分僅存：「商業傳輸……以相關營 業收入扣除廣告收入之2％或一首0.3元計費。」之文字。若 依前開審議內容，於利用人以相關營業收入計算使用報酬之 結果與每首歌曲計費之結果相異時，被上訴人及利用人均無 法確定應收取或繳納使用報酬之金額，而導致被上訴人及利 用人無法適用該費率之結果，故原處分關於前開部分之法律 效果，均非被上訴人及利用人所能明確了解，自有違行政程 序法關於明確性原則之規定，且依集管條例第25條第4項規 定，被上訴人於系爭費率所設之收費方式，並不涉及上訴人 得審議之項目，故上訴人並無審議、變更或刪除之權限，則 原處分將上開收費方式刪除，依集管條例第24條規定，自已 侵害被上訴人關於使用報酬率形成之權限。㈣、就上訴人刪 除最低使用報酬部份，原處分縱未使用「禁止實施」等文字 ，而採用刪除該最低使用報酬金額文字之方式，然其效果亦 同於禁止實施該項費率，惟被上訴人就系爭費率所訂之收費 方式，並無任何違法之處，原處分亦未就此於理由內敘明， 即禁止被上訴人收取，顯已違反集管條例第25條第8項規定



。又最低使用報酬與系爭費率均屬使用音樂著作之對價，基 於「相同事件，相同處理」之平等原則，上訴人本應為相同 之處理，而上訴人於審議被上訴人之「個別授權公開演出之 情形（含演唱會劇場演出……等）」及「有線、衛星廣播音 樂（音樂頻道商）公開播送」使用報酬率核定最低使用報酬 後，本應有「行政自我拘束原則」適用，而核准系爭費率最 低使用報酬，不應逕為刪除系爭費率關於最低使用報酬之部 分，則原處分刪除最低使用報酬部分，亦違反平等原則。㈤ 、觀諸原處分可知，上訴人並不認為被上訴人系爭費率違反 法律規定，亦不否認廣告代理商屬公開傳輸行為之行為人。 則該部分之費率，自無集管條例第25條第8項規定得由上訴 人禁止實施之情形。且因系爭費率於公告時，已表明適用對 象乃「網路廣告代理商於未經授權平台刊登者」，自不發生 任何與平台業者適用費率重複收費之問題；且既為著作之利 用人即應支付使用報酬，況參照著作權法第3條第10款規定 ，公開傳輸行為於著作權法並未區分直接或間接行為人，僅 需符合定義即屬公開傳輸之利用行為。則原處分以平台業者 為直接行為人等詞刪除該費率，實有違著作權法規定，並增 設被上訴人僅得對直接行為人訂定概括授權費率之法律上所 無之限制，原處分將系爭費率關於網路廣告代理商部分之費 率予以刪除，實已發生禁止系爭費率實施之效果，違反集管 條例第25條第8項規定，另增加法律所無之限制，而違背法 律保留原則。㈥、廣播業者將無線電台公開播送之節目於網 路同步傳輸，其中將被上訴人所管理之著作以串流方式傳輸 者，已構成著作權法規定之公開傳輸行為，與其他利用人之 公開傳輸行為並無不同，且廣播業者之公開播送及公開傳輸 行為分別獨立，並無一定之關連，亦即二者互不影響，反為 廣播業者於同一節目，利用公開傳輸及公開播送方式，分別 向網路使用者及電台聽眾放送節目，而獲取更多聽眾，則廣 播業者公開傳輸行為自非公開播送之附隨行為。則廣播業者 自應有系爭費率之適用。另關於網路實體銷售業者線上提供 試聽、試看部分，因業者所提供之線上試聽、試看部分雖屬 免費，但仍為「串流」型式之公開傳輸利用行為，且參照97 年10月16日上訴人電子郵件971016A之函釋內容可知，此等 利用人本應支付使用報酬，況此等業者所為乃基於商業目的 ，並因此獲取收益，自與其他基於串流型式公開傳輸之利用 人相同，而應適用系爭費率，且網路上提供試聽、試看服務 正屬原處分說明㈠點部分所述「串流型式之公開傳輸行為 」，自應適用系爭費率，而銷售實體影音產品業者就其提供 之試聽、試看行為亦應適用系爭費率。且上訴人就系爭費率



於審議得變更之部分為「使用報酬率計算基準、比率或數額 」，並不包括適用之對象，則上訴人就系爭費率適用對象部 分予以變更，顯已超出集管條例授權裁量範圍，依行政程序 法相關規定，應有裁量逾越之違法。原處分關於上開刪除部 分，已違反集管條例第25條第8項及第4項規定，以及相關行 政法一般原理原則。㈦、被上訴人於99年8月12日公告系爭 費率，利用人則於99年9月1日申請審議，上訴人再於100年6 月16日及30日召開意見交流會，由利用人及被上訴人交換意 見，並於101年6月19日起召開著審會審議本案，故本件至遲 係於101年6月19日開始審議。而集管條例第25條第12項為就 審議期間之相關規定，前開規定關於「文件齊備」等文字， 應係指「申請審議」之文件，然上訴人竟認「文件齊備」， 係指「作成審議所需文件之齊備」，顯違反集管條例第25條 立法精神。本件利用人之申請審議既係99年9月1日，依集管 條例第25條第1項備具書面理由及相關資料，原處分自應於 100年1月1日作成，惟上訴人遲至101年12月19日方作成原處 分，顯已超過法定審議期間，而違反集管條例第25條第12項 規定，縱依上訴人對該規定之解釋，本件自100年起即開始 舉辦交流會議，足見相關文件於100年間即已齊備，惟本件 審議竟費時2年，使被上訴人及利用人之權利義務關係長期 懸而未決，更使授權市場陷入混亂，上訴人自亦構成行政怠 惰等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：㈠、上訴人審議系爭費率時，依集管條例第25 條第4項規定諮詢著審會意見，嗣後上訴人參考著審會諮詢 意見，作成原處分，乃以上訴人名義為之，而非以著審會名 義為之，故著審會於費率審議案件中依法僅具諮詢性質，著 審會並無做成費率審議決定之權限。㈡、參照集管條例第25 條第13項及著審會組織規程第3條、第6條第2項前段規定， 著審會委員係由上訴人相關人員與其他機關代表及專家學者 、權利人、利用人所組成，其中權利人與利用人代表係由權 利人團體與利用人方各推派代表，因著審會於費率審議過程 中僅具諮詢性質，其所為之決議並未涉及公權力之行使，自 無行政程序法第32條、第33條利益迴避規定之適用。惟上訴 人於實務運作上，如認有不適當之情形，仍會要求委員迴避 ，以期審議結果之公正性。再著審會係一合議制之內部單位 ，其決議須由委員共同議決，並非僅由單一委員即可決定。 被上訴人於上開著審會期間，皆有派員出席，然並無相關人 員提出有某委員須迴避之申請或異議。本件著審會委員楊碧 村曾任廣播公會第一屆理事長，係利用人推派之代表。因系 爭費率在審議過程中，針對「經營實體電台業者進行網路廣



播同步播送」（下稱網路廣播）之利用行為，有無本件費率 之適用，實務上目前如何處理等問題，若未藉助熟悉廣播市 場之專業人士提供意見，將無法進行公正、客觀之審議。楊 碧村委員之經歷背景，可協助釐清上述實務問題。且被上訴 人並未說明系爭費率對廣播業者應如何適用，其與系爭費率 之利害關係未明，經討論排除上述「網路廣播」之適用，另 請被上訴人就此種利用行為另行訂定費率，使其有較明確之 費率適用，亦無損於被上訴人權益。另衛星電視公會之秘書 長為鍾瑞昌先生，為利用人方推派之代表，雖九太公司為衛 星電視公會會員，惟衛星電視公會與九太公司係分屬不同法 人人格，且衛星電視公會非系爭費率審議之當事人，亦無其 他事實或資料顯示鍾瑞昌委員有偏頗之虞。且本件歷次著審 會，被上訴人對所指涉及委員參與上訴人諮詢情形皆有所認 識，惟未曾提出委員利益迴避之問題，卻於起訴後爭執之， 顯不足採。㈢、被上訴人原公告之使用報酬率計費模式係採 以一定比率及單曲方式且二者取其高者之計費方式，有違集 管條例第24條第2項即集管團體應提供兩種計費模式供利用 人選擇之規定。且系爭費率依法即係供利用人選擇，應不生 被上訴人所稱無法確定應收取或繳納使用報酬金額之情形。 又依集管條例第25條第4項規定，上訴人審議系爭費率時， 依法除得變更被上訴人公告使用報酬之計算基準、比率或數 額，尚包括該使用報酬之整體架構及適用範圍。㈣、又上訴 人刪除系爭費率「最低使用報酬率」部分，係認為如不刪除 卻以此作為通案性之收費標準，對使用規模小之利用人並不 公平，並非禁止或限制被上訴人於實際個案中之收費方式。 若被上訴人與相關利用人間，在個案於授權契約中合意另約 定最低使用報酬，基於契約自由原則，亦非法所不許。再者 上訴人於審議被上訴人「個別授權公開演出之情形（含演唱 會劇場演出……等）」及「有線、衛星廣播音樂（音樂頻道 商）公開播送」使用報酬率時，除考量「使用者付費」原則 外，並依各該不同之利用型態、不同之經濟規模、商業模式 及利用人屬性等因素，並審酌其過去市場授權模式，分別考 量是否有訂定最低使用報酬之必要，如於費率通案性的要求 所有不同類型之利用人，縱未達到一定之經濟收益或規模， 仍須一律負擔與其利用情形顯不相當之金額，致顯失公平者 ，審議諮詢時綜合考量各項因素後，將刪除「最低使用報酬 率」決定，自不得將不同利用型態、不同產業及不同利用人 之使用報酬率任意比附援引，原處分自未違反平等原則。㈤ 、行為人之利用行為係著作權授權之主體，故網路平台業者 係公開傳輸之行為人，而網路廣告代理商並非實際從事公開



傳輸之行為人，故網路平台業者可按其所提供之服務類型， 選擇適用經上訴人審定系爭費率中之各該項目。依被上訴人 101年8月9日(101)音楚字第9177號函之附件二「公開傳輸使 用報酬率（100/7/20版利用型態例示表）」所示，網路廣告 部分標示為「-」，又被上訴人於101年11月1日(101)音楚字 第9503號函表示前揭例示表中標示「-」者，係指暫無此利 用型態之利用人。且被上訴人與利用人於著審會中亦表示， 以往實務上均由平台業者付費，網路廣告代理商未曾付費， 上訴人審酌上開因素後，認因前述等項目之使用報酬率已涵 蓋網路廣告利用之計費方式，在被上訴人未提出相關配套措 施之前提下，若單獨訂定本項使用報酬率將造成本項授權費 率與系爭費率其他項目之使用報酬率，在適用上極易發生重 複計費的情況。再網路廣告之實際公開傳輸行為人係網路平 台業者，因原處分已審定此利用行為之使用報酬，且實務上 亦無廣告代理商代為支付之例，故無須再訂定由網路廣告代 理商支付使用報酬之計費方式。又著作權既屬私權，著作權 人與利用人本可約定由第三人代替利用人支付費用，故由非 公開傳輸之人代替網路平台業者支付公開傳輸使用報酬，亦 無不可，然應於個案中透過協商之方式進行。上訴人依法變 更系爭費率，刪除「網路廣告商」部分，以期集管團體與利 用人明確知悉如何適用系爭費率，以避免授權市場產生不必 要爭議。㈥、關於經營實體廣播電台業者進行網路廣播同步 播送部分，此種利用行為之法律性質固多屬「公開傳輸」， 惟在實務運作上係同時伴隨實體電台公開播送行為而來，並 同步於網路播送，就消費者之角度觀之，均係即時、單向接 收相同之廣播節目，內容並無不同，僅傳輸技術之不同。故 在授權實務上，多係於洽談「公開播送」之授權時，一併就 「網路同步播送」部分予以處理，並未單獨就「網路同步播 送」部分，另行訂定計價方式。惟被上訴人並未說明系爭費 率是否就上述利用行為亦有適用以及如何適用，利用人亦表 示如「網路同步播送」亦有本案費率之適用，將形同於「公 開播送」外，再對「公開傳輸」另行訂定計價方式，有違目 前市場授權實務現況。上訴人綜合各項因素，考量本次審定 費率之適用對象係利用人單純提供網路下載、串流，並由此 直接獲取收益之情形不同，在實務運作上自宜於與廣播電台 洽談公開播送授權時一併處理，故請被上訴人就此種利用型 態另行訂定費率。至銷售實體影音產品為目的之提供於網路 上試聽及宣傳影片線上試看之利用部分，該等試聽之法律性 質，固屬「公開傳輸」，惟該等利用人之主要收費來源係自 販賣實體商品而來，並非如其他網路平台業者以提供網路下



載、串流音樂等服務，作為其營利之主要來源，亦即此類利 用人之收入來源仍係傳統銷售實體產品而來，顯與其他網路 平台業者之收入情形不同，如要求利用人依系爭費率支付公 開傳輸之使用報酬，對利用人因利用著作所獲致之經濟上利 益及所負擔之成本，恐不成比例，顯非公平。再於審議過程 中，利用人與被上訴人對此種行為是否屬著作權法之「合理 使用」，有無訂定通案性費率之必要，有待釐清，故於101 年11月29日之101年第14次著審會，責成上訴人予以釐清。 經上訴人於102年4月24日再次提請著審會討論，並經上訴人 於102年5月15日以智著字第10216001890號函送雙方當事人 ，該函略以：於網路上提供試聽看服務，雖屬商業行為之利 用，但其對著作之利用不一而足，會因利用之質與量、對著 作權人是否有替代效果等情形不同，不排除仍有主張合理使 用之空間，惟對是否構成合理使用，仍應由司法機關就具體 個案調查事實認定之。故集管團體不宜訂定通案之使用報酬 率，宜採個案協商方式處理。是上訴人綜合各項因素，考量 系爭費率之適用對象係利用人單純提供網路下載、串流，並 由此直接獲取收益之情形與實體廣播電台提供網路同步廣播 究有不同，且在實務運作上，被上訴人多於與實體廣播電台 洽談公開播送授權時，一併處理「網路同步廣播」之授權， 故審議諮詢時亦請被上訴人就此種利用型態另行訂定費率， 期能減少授權爭議。上訴人即依集管條例第25條第4項，排 除此種利用行為不適用系爭費率之決定，上訴人所為之裁量 ，應無違法不當之處。㈦、著作權專責機關受理利用人之費 率審議申請，依集管條例第25條第1、3、12項規定，於「文 件齊備」後4個月內審定該費率。而費率審議之結果是否合 理、符合市場現況，均有賴集管團體與利用人提出詳實明確 之資料，以作為審議之參考。被上訴人於審議過程中，除不 斷提供資料外，亦對原定費率予以調整，上訴人就相關資料 有疑義處，亦多次函請說明，雖該審結之期日已逾2年，因 相關文件於101年11月29日方為齊備，故上訴人於101年12月 19日作成原處分，並未逾越集管條例第25條第12項「文件齊 備」後4個月內審結之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回 被上訴人在第一審之訴。
四、參加人台灣酷樂公司主張略以：㈠、本件利用人因利用著作 所獲致之經濟上利益，申請審議之利用人，於100年6月16日 、100年12月27日進行之「台灣酷樂時代股份有限公司等單 位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳 輸使用報酬率案」意見交流會會議紀錄及申請審議之理由中 ，均有提及利用人使用一首歌曲所須支付之成本除被上訴人



之音樂著作公開傳輸使用報酬外，尚有6％之音樂著作重製 授權權利金、44％之錄音著作重製及公開傳輸授權權利金， 另尚須支付15至20％廠商收款帳務處理服務費用及10至15％ 頻寬費用，合計已超過80％，若再加上人力、設備及行銷等 營運成本，已使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益趨近 於零，上訴人未為審酌，顯已違反集管條例第24條第1項第2 款及行政程序法第9條規定。又國際藝創家聯會固建議關於 音樂著作公開傳輸權及重製權比例應依利用型式係下載型式 與串流型式而有不同，然其比例均係公開傳輸權或占25％、 或占75％；重製權則為相反。然觀諸同為國際藝創家聯會會 員之日本JASRAC，其關於音樂著作公開傳輸權及重製權之分 配比例除有下載型式與串流型式之不同外，尚有下載型式為 35％：65％；串流型式為85％：15％之不同，則日本JASRAC 與國際藝創家聯會建議之比例不同之調整原因為何，我國是 否有與日本JASRAC相同調整原因，均未見上訴人予以審酌， 即一律以日本JASRAC費率架構為參考依據，顯有怠於裁量之 裁量瑕疵。況就日本JASRAC所定之費率觀之，其使用報酬率 係就音樂著作之公開傳輸權及重製權一併授權，而計算出下 載型式之費率為7.7％，串流型式之費率為3.5％，下載型式 之費率較串流型式之費率高出2倍之多；而原處分於不計算 重製權之授權費率情形下，僅就公開傳輸權而言，串流型式 之2.5％使用報酬率已較下載型式之2％為高；如再加計音樂 著作重製權之授權費率6％，亦係串流型式之8.5％費率較下 載型式之8％為高，則既係參考自日本JASRAC費率，何以串 流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反而較高，上訴 人亦未於原處分中詳述其理由，益徵上訴人怠於行使裁量權 ，而有裁量怠惰之裁量瑕疵。且觀諸上訴人102年3月11日訴 願答辯書之附件2日本JASRAC「互動傳輸」費率可知，其並 非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分 不同費率，然上訴人忽略系爭費率有未就實際利用型態詳為 區分費率之瑕疵，仍以日本JASRAC費率之單一費率為基準， 自有裁量怠惰。且審酌利用人因利用音樂著作所獲致經濟上 利益，應係將所獲得之毛利扣除經營成本後，方為所獲致之 經濟上利益，因成本與費率二者相互影響而有其關連性，而 經營成本亦絕非限於人事開銷，尚應加計相關宣傳費用等， 故利用人之經營成本亦應於審議時一併考量。㈡、參照集管 條例第2條、第25條第4項及經濟部智慧財產局組織條例第2 條第4款規定，關於集管團體所訂使用報酬率之審議，其事 務管轄權限係屬上訴人，其他機關或單位不得為之。另依著 作權法第82條第1項、集管條例第25條第4項、第26條第2項



、第30條第5項之規定，著審會僅就著作權法第47條第4項所 訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬 率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限。 參照著審會101年第6、12及14次會議紀錄，其「案由」欄均 明確記載「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團 法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案 ，提請審議。」等語，足證著審會已逾越著審會組織規程第 2條，著審會僅得為「決議」之規定，著審會於形式上及實 質上均已代替上訴人行使審議之權限，且該次著審會決議內 容竟與原處分所載審定費率完全相同，原處分顯屬違法。另 關於著審會楊碧村、鍾瑞昌二委員參與著審會關於系爭費率 之審議，有違行政程序法關於迴避之相關規定之理由，則與 被上訴人之主張相同。
五、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠、上訴人依集管條例 第25條第1項規定，有審議系爭使用報酬率之權限，集管團 體或利用人對於上訴人審議結果不服者，均得依訴願法規定 提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之 行使，且依據集管條例第25條第4項規定，上訴人於審議使 用費率時，應諮詢著審會意見，顯然著審會之審議決定，係 上訴人是否變更被上訴人審議費率之重大參考因素，雖依著 作權法第83條所訂定之著審會組織規程並無相關準用行政程 序法關於迴避條文之規定，但為免影響公權力行使之公正， 且為符合行政法上正當法律程序之要求，與審議事項有利害 關係之人，應類推適用行政程序法有關迴避之規定。參照原 處分所示正本送達之人，可知廣播公會為本次審議之申請人 ，即原處分之當事人，類推適用行政程序法第32條第3款規 定，倘著審會之委員曾為或現為該公會代理人，其應自行迴 避，縱使未自行迴避，類推適用行政程序法第33條第5項規 定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。查廣播公會前 任理事長、現任常務理事楊碧村，現為著審會委員。楊碧村 應迴避而未迴避，並參與系爭費率之審議，上訴人為主管機 關亦未依職權命其迴避，違背上揭行政程序法應迴避之規定 ，原處分之審議即有違反行政法正當法律程序而應撤銷之情 形。另著審會委員鍾瑞昌參與原處分審議、決議或諮詢，為 衛星電視公會秘書長，而原處分之受處分人九太公司為該公 會之會員，衡諸公會與會員間之關係可知，衛星電視公會維 護所屬會員之權益，本係其業務之重要職掌，其與會員間為 利害關係之共同體，具有共同之權利義務關係，是鍾瑞昌就 原處分所涉使用報酬率之審議、決議或諮詢，亦應有迴避之 事由，其應迴避而未迴避，上訴人身為主管機關亦未依職權



命其迴避，違背行政法正當法律程序之原則，原處分即有違 法不當而應撤銷之情形。㈡、觀諸著審會101年第14次會議 記錄內容明確記載「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請 審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用 報酬率案，提請審議」等語，參照該次著審會決議內容與原 處分所載審定費率完全相同，雖審議結果並非不能作為上訴 人最終審定之費率，然原處分僅交代程序事項、不適用審議 結果之利用型態、不予審議之部分及於原處分附件2審議對 照表中所列過於抽象、籠統之理由，例如理由中稱參考日本 JASRAC集管團體收費標準，但對何以參考該團體之收費標準 ，以及係如何參考，均未說明，且原處分亦未說明上訴人為 何將著審會審議結果採為原處分所定費率之具體理由，更遑 論上訴人有說明審議結果之依據及其具體理由，故原處分有 違反行政程序法之理由說明義務，應予撤銷等詞，為其判斷 之基礎。
六、上訴人主張略以：㈠、參照本院103年度判字第392號判決及 本院100年度判字第1109號判決意旨，肯認著審會決議僅提 供諮詢之功能，不拘束上訴人所作之處分，著審會自非屬法 律授權範圍內為公權力之行使，著審會之委員即非行政程序 法第32條、第33條適用之對象，原審認著審會委員已涉及公 權力之行使，有行政程序法上應迴避而未迴避之違法，顯有 違誤。再者原審另案102年度行著訴字第11號判決早於原審 判決，於另案中就著審會之審議決定是否為公權力之行使業 已肯認上訴人之主張，原審對此等上訴人有利之事項，卻未 於判決敘明不採之理由，亦有理由不備之違法。又原審既肯 認著審會委員依組織規程無準用行政程序法關於迴避之規定 ，卻又認著審會委員應類推適用行政程序法有關迴避之規定 ，是原審判決理由有矛盾之處。另原審僅指陳著審會委員鍾 瑞昌為衛星電視公會秘書長，其與原處分之相對人九太公司 為該公會之會員，具有共同之權利義務關係，惟是否有共同 權利義務關係應須視個案事實認定，原審於此卻未有具體理 由指出著審會委員鍾瑞昌與參加人九太公司有何具體之利益 衝突或預設立場之情事，其決定究有如何之偏頗，而需類推 適用迴避規定，實屬不備理由之指摘。㈡、作成原處分之審 酌因素及理由上訴人業已於101年12月19日智著字101160058 01號行政處分中充分說明，更甚者，上訴人於訴願階段更以 102年3月1日智著字第10200006710號訴願答辯書、102年5月 1日智著字第10200031910號訴願補充理由書等書狀，就原處 分之具體內容及相關計算式部分（包括台日兩國國民GDP比 例、匯率、算式等），再予詳細補充說明，是上訴人已於訴



願程序終結前，補充說明原處分之具體理由及相關數據資料 ，故上訴人所為之原處分亦業已符合行政程序法第114條補 正理由之規定，並無違反行政程序法之理由說明義務。再者 原審於另案102年度行著訴字第8號判決及102年度行著訴字 第11號判決皆早於本案且肯認上訴人之主張，惟原審對此有 利於上訴人之事項，並未說明不採之理由，顯有判決不備理 由之瑕疵。
七、本院查：
㈠按「著作財產權人為行使權利、收受及分配使用報酬，經著 作權專責機關之許可，得組成著作權集體管理團體。」、「 第一項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以 法律定之。」著作權法第81條第1項、第3項分別定有明文。 次按著作權法第82條第1項第4款係82年修正，其修正條文為 ：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理 下列事項：…其他有關著作權審議及調解之諮詢。」其 修正理由略謂：「本條第1項規定主管機關應設置『著作權 審議及調解委員會』，辦理有關使用報酬率訂定時之審議、 著作權等有關爭議之調解及各該事項之諮詢等，藉委員之專 業知識及公正立場，疏減訟源並改善前述有關事項。」而依 集管條例第1條規定：「本條例依著作權法第81條第3項規定