最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四二三號
上 訴 人 聯成聯合建築師事務所
法定代理人 黃俊達
上 訴 人 何肇喜
共 同
訴訟代理人 蕭元亮律師
被 上訴 人 國防部政治作戰局
法定代理人 王明我
參 加 人 內政部營建署
法定代理人 許文龍
訴訟代理人 謝家健律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年
九月二十四日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第一
一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件參加人之法定代理人已變更為許文龍，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。
次查被上訴人主張：訴外人國防部前與上訴人何肇喜於民國八十六年十二月二十二日就台北市忠勇、雨後眷村新建工程（下稱系爭工程）簽訂委託設計契約、監造契約各一份（下稱系爭設計契約、監造契約），上訴人韓興興（另案裁定）為上開契約之連帶保證人。國防部並於八十八年八月將系爭工程之施工部分委由參加人管理，簽訂系爭工程專案管理協議書（下稱系爭管理協議書），由參加人以總價新台幣（下同）五億五千二百萬元將系爭工程發包予訴外人慈強營造股份有限公司（下稱慈強公司）承攬施作。何肇喜於九十一年一月二十九日註銷建築師開業登記，與黃俊達合夥成立上訴人聯成聯合建築師事務所（下稱聯成事務所），該事務所於九十二年一月八日與國防部簽定協議書（下稱系爭協議書），約定自九十一年一月三十一日起，由其承受系爭設計、監造契約前、後之一切權義關係，何肇喜、韓興興並負連帶保證責任。嗣伊承受國防部簽訂之契約，系爭工程因可歸責於何肇喜誤判基地承載岩層位置、執行地質鑽探設計、監造工作不實、採基樁反循環工法之設計不當等因素，致慈強公司試樁失敗停工；復以系爭工程停工逾六個月為由，終止承攬契約。系爭工程除基樁工程外未施作工項金額尚餘四億八千五百十萬一千二百十五元，參加人再將系爭工程以總價六億四千八百八十六萬元發包與訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司），內含除基樁外
前揭慈強公司未完工部分之再次發包金額為五億八千五百十六萬零四百五十一元，前後二次發包金額價差一億零五萬九千二百三十六元。伊因何肇喜未盡善良管理人之注意義務，致受有停工延宕期間九十年六月一日至九十一年七月三日（於原審改變為九十一年十二月十七日至九十三年一月十九日）支付台北市忠勇、雨後新村原眷戶房租補助費一千五百七十九萬八千六百元（於原審減縮為一千五百七十七萬三千零三十一元）、重新發包而增付工程款價差一億零五萬九千二百三十六元、增付參加人專案管理經費一百二十萬零七百十一元之損失等情。爰依系爭協議書約定、系爭設計契約第十條第二項、第六項及民法第二百二十七條第二項規定，擇一求為命上訴人連帶給付伊五千八百五十一萬六千四百八十九元本息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，未繫屬本院，不予贅述）。
上訴人則以：何肇喜就系爭工程地質鑽探之計畫、監造及基樁工法設計，均已盡善良管理人之注意義務，並無過失。被上訴人請求賠償之重新發包價差及增付參加人專案管理費部分，係慈強公司終止契約後新生之損害，非民法第二百六十條規定之回復原狀之損害。系爭工程停工期間支出之原眷戶房租補助費，乃被上訴人依國軍老舊眷村改建條例施行細則規定應支出之公益補償費，非其損害，且與伊無關，伊不同意被上訴人變更計算期間。又系爭設計、監造契約屬承攬契約，苟有瑕疵存在，被上訴人於九十一年九月十三日參加人與慈強公司另案訴訟中已知悉，迨至九十七年四月十八日始提起本件請求，已罹於時效。參加人為被上訴人之使用人，對系爭鑽探計畫等應負實質審查之責，被上訴人亦應就參加人過失同負其責等語，資為抗辯。
原審以：（一）被上訴人主張：國防部與何肇喜簽訂系爭設計、監造契約，並由韓興興任連帶保證人。嗣何肇喜與黃俊達合夥成立聯成事務所，與國防部簽定系爭協議書，約定由聯成事務所承受何肇喜與國防部所訂定系爭設計、監造契約之一切權義，何肇喜、韓興興並任連帶保證人。伊承受國防部與聯成事務所間系爭協議書之權義關係等情。有委託設計契約、協議書、工程對保紀錄表、切結書等附卷足稽，堪信屬實。系爭設計契約第二條明定「委託範圍」為「本工程之規劃設計，包括建築、景觀、結構、水電、消防、空調、……及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等事宜，……」，第五條「付款辦法」並約定：「設計酬金之撥付依……七、第2條第2款應辦事項分別辦妥送甲方（即被上訴人）後，1 年內工程未發包時，甲方應即審定施工預算並撥付設計公費之百分之50，……」，第八、九條亦約定何肇喜負有報告委任事務進行狀況及明確報告顛末之義務，足見契約終極目的在委任事務之處理，給付勞務僅為其手段，非結果債務
，具有委任契約之性質，而非承攬契約。被上訴人本於系爭協議書約定，依民法第二百二十七條第二項規定為本件請求，自未罹於十五年之時效。（二）次按參加人就其所參加之訴訟，僅得對其所輔助之當事人於嗣後他訴訟中發生拘束力。國防部將系爭工程施作部分委由參加人管理，慈強公司訴請參加人給付工程款等事件，固經台灣台北地方法院九十一年度重訴字第一一二四號、台灣高等法院九十三年度重上字第五六○號及本院九十六年度台上字第七○三號裁判確定，有上開判決書附卷足稽。惟被上訴人與何肇喜均為該案之參加人，何肇喜於本案訴訟中，對被上訴人之主張自不受該案拘束。又仲裁判斷因調查事證權責有限，為時甚短，復無審級救濟制度，不宜使之擴張拘束力而具有爭點效。況仲裁協會就聯成事務所與被上訴人間爭議事項所作成之仲裁判斷，其理由以受國防部委託之訴外人竝盈工程有限公司（下稱竝盈公司）所提出之系爭鑽探報告未提及基地有孤石群存在，乃屬不可預料之事，而認何肇喜所設計之基樁工法無明顯錯誤等語，進而為不利被上訴人之判斷。然依嗣後台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告及鑑定人洪啟德等人之證述，認系爭鑽探報告未能呈現基地內存有孤石群，應係何肇喜所為系爭鑽探計畫之設計與執行監造均有缺失所致，核屬足以推翻系爭仲裁判斷之新訴訟資料，自仍得為與前揭仲裁判斷為相反之認定。（三）系爭設計契約第十條第六項固約定：就何肇喜設計有無錯誤，依財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定為據。然兩造嗣既於審理中合議由土木技師公會鑑定地質鑽探之設計、監造有無缺失，自得由該公會鑑定。依卷附該公會出具之鑑定報告及洪啟德證述，略以：系爭鑽探計畫書以筏基考量，嗣後設計為樁基方式，倘採基樁設計方式，依建築技術規則，應鑽探至樁底三公尺，取得岩石樣品，作岩石壓縮試驗，一般完整之鑽探報告應列入岩石單軸壓縮強度及弱面直接剪力等張度試驗，否則無法試驗岩石層強度；竝盈公司出具之系爭鑽探報告顯示，其中BH-6至BH-19 部分鑽孔深度，未達系爭鑽探計畫書所預定深度，且關於岩心照片部分欠缺，而監造單位疏未予糾正等語。證人即系爭鑽探報告之簽證技師羅立、土木技師公會鑑定技師呂震世、補充鑽探報告簽證技師楊維和均證稱；加入岩石單軸壓縮強度試驗，最能直接了解岩盤之承載力，岩盤未必是承載層，要視岩盤的岩性、N 值（標準貫入度實驗）、RQD （岩石品質指標）、岩石破裂面而定各語。依上各情，足徵系爭鑽探計畫書所載筏式基礎，與其後設計之樁基礎，已有不同；設計使用基樁承載建築物重量，必須一併以岩石強度計算基樁承載能力，僅依建築技術規則建築構造編第九十五條規定之公式計算岩盤承載力，所得數據粗糙，加上岩石單軸壓縮試驗，
較為精確。規劃預定之鑽孔數及深度固符合當時建築技術規則建築構造編第六十五條規定，但就土壤下岩盤情況未有取樣及試驗項目之計劃，復未施作岩石單軸壓縮試驗，無法驗證岩層強度。竝盈公司施作之BH-6至BH-19 均未達系爭鑽探計畫預定約地表下45至49公尺之深度，系爭鑽探報告中部分岩心照片欠缺，影響對於岩石強度判斷之正確性。證人即計算結構安全之王瑋傑、證人即竝盈公司負責人顏慶錤證述與楊維和簽證之系爭岩石單軸壓縮試驗報告記載相左，自不足取。何肇喜既受有報酬而受國防部委任為系爭工程之設計、監造，自應依當時建築技術科技水準所能預見並加以注意之事，盡善良管理人之注意義務，而非拘限於符合建築技術法令為已足。其對鑽探設計已有不周，於竝盈公司鑽掘編號BH-6至BH-19 孔深度不足時，復未糾正，致未發現系爭工程基地內有孤石群存在，進而對系爭基樁工法採反循環工法；參以卷附之高雄市結構工程工業技師公會及台北市土木技師公會就基樁工法及施工工法可行性評估鑑定、台灣省土木技師公會就系爭工程基礎設計結構審查內容，系爭工程檢討會之過程與會議紀錄所載各情以觀，此反循環工法之設計確有不當。國立中興大學土木工程學系所出具之「反循環基樁適用性說明」，不足為有利上訴人之認定。何肇喜雖於九十年六月二十七日提出考慮變更其他鑽掘工法，惟憚於參加人反對，於同年八月十五日所提出之報告書仍堅持以反循環工法施作，迨九十年十二月二十四日施工協調會議中始變更基樁工法。營建研究院一○三年一月之鑑定報告亦難遽為有利何肇喜之認定。（四）系爭協議書、設計契約書固明定何肇喜之契約責任，惟並無排斥民法有關債務不履行損害賠償規定之適用，尚難以其行為須符合系爭設計契約第十條第二項、第六項約定，始可依民法第二百二十七條第二項規定請求。又該條之損害賠償以債權人就其所受損害與債務人之加害給付間有相當因果關係，賠償金額除法律或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，用以回復至損害發生前之應有狀態，而非僅限於固有利益。何肇喜有鑽探計畫書設計不周延、執行監造工作不當，致取得之系爭鑽探報告不正確，所為基樁工法設計不當等可歸責事由。致慈強公司於九十年六月一日停工，並以逾六個月無法復工而終止契約，迨參加人將後續工程另行以總價六億四千八百八十六萬元發包予國記公司後，始於九十一年七月三日重新開工，其間停工一年一個月又二日。⑴關於房租補助費一千五百七十七萬三千零三十一元部分：系爭工程係眷村就地改建工程，依國軍老舊眷村改建條例施行細則第十三條規定，對於須先行遷出再行遷入之原眷戶，除搬遷補助費外，自遷出日起至交屋日止，按期每戶每月發給房租補助費六千元。系爭工程依參加人與慈強公司間之承攬契約，本應於九十一年十二月十六日
完工，竟至九十四年五月五日始由國記公司完工，被上訴人因而額外發給原眷戶自九十一年十二月十七日至九十三年一月十九日之房租補助費，有兩造不爭執之房租補助費計劃書、說明表、撥款公文、領款清冊及傳票等件足證，則被上訴人請求賠償九十一年十二月十七日至九十三年一月十九日多支付房租補助費一千五百七十七萬三千零三十一元，洵屬有據。⑵關於重新發包價差一億零五萬九千二百三十六元部分：此金額係以慈強公司得標價五億五千二百萬元扣除其已施作完成部分工程費（53,958,566元）、基樁工程費及稅管利潤 （1,602,079元），餘四億八千五百十萬一千二百十五元。而此部分工程重新發包予國記公司金額為五億八千五百十六萬零四百五十一元，有上訴人不爭執之工程詳細表節本、後續工程結算工程詳細表等附卷可稽，二者價差為被上訴人因何肇喜給付所受損害，並有因果關係，其請求亦屬有據。上訴人辯稱慈強公司低價搶標，此價差非回復損害賠償之應有狀態；與慈強公司承攬契約中，就全套管工法節省之一億三千一百四十九萬七千二百四十九元，應予計算損益云云，未據舉證，尚非足取。⑶關於增加之專案管理費部分：被上訴人委由參加人辦理系爭工程，依系爭管理協議書應給付其工程總價一．二％之專案管理費，故依前揭重新發包價差計損害為一百二十萬零七百十一元 （計算式：100,059,236×1.2％＝1,200,711）。⑷依系爭協議書所載聯成事務所自九十一年一月三十一日起承受何肇喜與國防部所簽訂之系爭設計、監造契約，何肇喜、韓興興並為連帶保證人，被上訴人既承受國防部為契約當事人，其訴請上訴人連帶給付，自屬有據。（五）參加人受被上訴人委任管理系爭工程之施工，即為被上訴人之履行輔助人，其本應依系爭管理協議書實施專業之實質審查、督導。然竟未肯認外審委員及何肇喜建議考慮變更基樁工法，率爾同意仍採原設計工法或改良式反循環工法，顯未盡善良管理人之專業實質審查義務，此亦為損害之共同原因。爰審酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，就前開賠償金額予以酌減百分之五十，為五千八百五十一萬六千四百八十九元【計算式為：（15,773,031＋100,059,236＋1,200,711＝117,032,978）÷2】。從而，被上訴人依系爭協議書、民法第二百二十七條第二項規定，請求上訴人連帶給付五千八百五十一萬六千四百八十九元本息，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許等詞。爰就被上訴人請求逾上開金額部分，廢棄第一審所為其勝訴判決，改判駁回其訴；及就上開應准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段
，惟受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，不論是否受有報酬，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約則重在一定工作之完成，以獲取報酬。系爭設計契約名稱訂為「國防部台北市忠勇、雨後新村新建工程委託設計契約」，已表明委託之旨。該契約第二條載：「委託範圍：本工程之規劃設計，包括建築、景觀……等，並代為申請取得建築執照及向主管機關委外結構審查與水電、……等主管單位之審可，及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等事宜，……。」其中完成設計規劃及提出地質鑽探計劃書固均為完成一定工作，而發包、監造、代為向主管機關申請審可，又具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合契約。何肇喜上開債務不履行情節無從割裂，被上訴人之損害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用十五年之消滅時效。再查系爭設計契約第十條第二項第六款係約定：「乙方（指何肇喜）提供設計工程圖說及施工預算、……，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方（指國防部）遭受重大損失，……，甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。視其情節輕重依下列規定辦理：……㈥如地質鑽探及試驗工程監辦過失，品質未達規定標準並經判定後扣罰該損害須改善部分監造酬金之六倍，……」（見一審卷㈠二○、二一頁），並未排除民法之適用，且何肇喜之疏失非僅該款所指之地質鑽探及試驗工程監辦，尚有地質鑽探設計、設計基樁施工方式之不當，亦非得割裂適用該款違約罰款金額上限。末按法院就當事人主張之原因事實，依調查證據之結果確定事實後，即應依職權判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受當事人所主張法律見解之拘束。瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害，二者固分別為民法第二百二十七條第一、二項所明定。然債務人負有依債務之本旨為給付之義務，違背債務本旨而為給付，即屬不完全給付，應負不完全給付之責任，其範圍兼及瑕疵給付所生損害及加害給付所生損害。系爭工程因何肇喜設計、監造之疏失，致被上訴人增加額外發給原眷戶房租補助費、支付重新發包之價差及增加之專案管理費，為原審合法確定之事實。上開增加被上訴人支付之損害係因系爭設計契約瑕疵給付所致之損害，被上訴人主張其為加害給付，固有未合，惟依上說明，仍無碍其請求賠償系爭損害金額本息。原審就上開應准許部分，為其勝訴之判決，理由雖未盡當，但結論並無不同，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、
第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 蔡 烱 燉
法官 吳 惠 郁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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