最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二九二號
上 訴 人 范世華
選任辯護人 謝秉錡律師
熊賢安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０四年四月二十三日第二審判決（一０三年度
上訴字第五六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六
年度偵字第三０五六、九三五一、一一七三四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人范世華被訴販賣第四級毒 品部分之無罪判決（民國103年2月27日96年度易字第2723號 補充判決），改判論處上訴人犯如其附表一所示販賣第四級 毒品罪刑（二罪）。固非無見。
二、惟查：
㈠原判決認定上訴人於96年3 月12日以每顆新台幣（下同）10 元販賣予高士旻含第四級毒品「Zolpidem」（佐沛眠） 成 份之STILNOX（原廠進口）2000顆，實為以每顆5元販賣同成 分，已申報藥費再回收之台產SEMI-NAX（舒眠諾思。見原判 決第1、2、11、12頁）。係以證人高士旻於偵查及第一審之 證述為論據之一（見原判決第10、11頁）。然高士旻於偵查 及第一審均明確證稱其向上訴人購買之藥物品名為XANAX 及 STILNOX；其與上訴人於96年3月11日行動電話通聯之譯文中 所稱「PS」是另一種鎮定安眠藥 STILNOX，一顆10元（見他 字第7167號卷第240 頁、第一審卷㈡第62頁），並未敘及向 上訴人購買SEMI-NAX。則原判決所採用之證據與卷內資料不 符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。 原判決理由認定：「SEMI-NAX成分及服用方式與原廠STILNO X 相同，有被告辯護人提出藥盒可稽」（見原判決第14頁） 。然該藥盒黑白版係於104年4月7日，彩色版係於104年4月8 日始分別提出（見原審卷第311、314、321、323頁），均在 原審104 年4月2日言詞辯論終結後，顯未經合法調查。原審 遽採為證據，殊屬違法。
㈢證人李冠群偵查中固稱：其與范世華96年1 月22日通聯譯文 中所稱STILNOX應該是指SEMI-NAX，這二個同成分；於96年2 月14日通聯中所稱「PS」是指SEMI-NAX（見同上他字卷第29 4、295頁）；於其個人電腦資料上紀錄「PS」後面有藥名SE
MI-NAX，是台廠的STILNOX等語 （見原審卷第273、274頁） ，核均係李冠群個人之片面證詞。原判決未敘明有何佐證足 以擔保其證述內容之真實性，因攸關上訴人96年3 月12日販 賣予高士旻者究為台產SEMI-NAX或原廠進口STILNOX 之認定 。原審未調查釐清，為必要之論斷及說明，遽認上訴人係販 賣台產SEMI-NAX，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。
㈣原判決謂：依李冠群製作之「SEMI-NAX」藥品數量表（見同 上他字卷第287至289頁）可知，其代上訴人紀錄管理回收之 「SEMI-NAX」數量，於96年3月11日高達3千餘顆，確足夠販 賣予高士旻2000顆。高士旻於同年3 月12日應係向被告購得 SEMI-NAX無訛（見原判決第11頁）。然依該數量表記載，該 藥物於同年3月12日數量仍較前一日增加428 顆，迄同年3月 13日始減少3500顆（見原審卷第34 7頁）。能否謂上訴人係 於96年3 月12日販賣2000顆SEMI-NAX予高士旻，不無研求餘 地。
㈤依中央健保局中區分局提供之敬安精神科診所94年10月至96 年2 月支援養護機構（共九家安養中心）案件交付永旭大藥 局調劑之藥品數量與藥費表（下稱永旭藥局藥品數量與藥費 表）記載，SEMI-NAX共18671 顆、STILNOX共45顆、XANAX共 1216顆（見上易字卷㈢第85至89）。足見上訴人開立之ST1I LNOX及XANAX 二種藥品數量，相較於SEMI-NAX，顯少許多。 而法務部調查局台中市調查站（已改制為調查處）在上訴人 經營之敬安精神科診所扣得之筆記資料記載：96年1月及2月 間，上訴人開立之「PS」數量共有10064 顆（見9351號偵查 卷第12頁）；另參照上訴人於96年3 月11日與高士旻之通聯 對話謂：「要那個…PS是不是？」、「我之前比較不太開」 （見原判決第9 頁）；則上開筆記資料所載數量龐大之「PS 」，與上訴人向高士旻稱：「之前比較不太開」的「PS」， 是否指相同藥品，且係指開藥數量龐大的SEMI-NAX？亦有疑 問。
㈥原判決事實認上訴人於96年1 月30日販賣台產之短效 XANAX 700 顆（每顆5元）及原廠之長效XANAX300顆（每顆8元）予 高士旻，嗣高士旻退回短效之700顆（見原判決第2頁）。顯 見原判決認台產與原廠之XANAX 除有長短效之不同外，價格 亦相差甚多。然原判決係以李冠群製作之電腦申報資料記載 XANAX 健保價3.19元計算上訴人之進貨成本（見原判決第12 頁）。則此價格係指台產或原廠之 XANAX？尚有不明。另原 判決謂：無積極證據證明上訴人販售予高士旻之1000顆XANA X，係回收自本件6 家養護中心之藥物（見原判決第2、12頁
）。則上訴人出售該二種長短效不同之 XANAX，其實際進價 各如何，攸關長效XANAX 部分上訴人有無營利意圖與販賣罪 責之成立，原審未詳加調查，並為必要之論斷、說明，遽以 3.19元之健保價認係XANAX之進價，並認長效XANAX部分，上 訴人顯有獲利，尚嫌率斷，難謂無應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。
㈦上訴人自始否認有販賣上開藥品行為，辯稱只是跟藥商買來 轉手，沒有牟利，轉給高士旻的藥是直接跟藥商買，都不是 安養院開出之處方藥，與健保完全無關，其沒有賺錢等語（ 同上他字卷第368頁、第378頁、聲羈字卷第8 頁、上易字卷 ㈠第74、288頁、上易字卷㈡第65頁）；而其於96年1月31日 與高士旻以行動電話通聯，就高士旻稱「昨天那700 顆不行 」時回稱：「真的，好，好，我跟他說」（見原判決第8 頁 ）。則此處之「他」究指何人？其回應方式，是否符合一般 交易兩造之對應模式？上訴人所辯「係轉手、未牟利」，是 否全然無憑？又依上開永旭藥局藥品數量與藥費表顯示，敬 安精神科診所自94年10月至96年2 月支援九家安養中心所開 立之STILNOX，共僅45顆，則李冠群如何可能自其中6家安養 中心回收共2000顆供上訴人賣予高士旻。亦值商榷。原審未 調查釐清及說明，遽認上訴人有本件犯行，有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件自96年5 月18日 繫屬第一審，已逾8 年未能判決確定，於更審判決時應注意 有無刑事妥速審判法第7條之適用。併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 林 恆 吉
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 四 日
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