最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二七二號
上 訴 人 章元豪
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○四年五月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第八
五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八
九○七、一○五三一、一四一八六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人章元豪有其事實 欄所載侵占而未經許可持有綽號「財伯」之成年男子所遺失 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，另持該槍、彈射 穿（毀損）被害人劉武訓駕駛闕文怡所有自用小客車駕駛座 車窗玻璃殺害劉武訓未遂之犯行，因而撤銷第一審關於殺人 未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論以 殺人未遂罪（累犯），依刑法第二十五條第二項減輕其刑後 ，處有期徒刑八年二月，並諭知相關沒收之從刑。另維持第 一審關於依想像競合犯規定從一重論上訴人以未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑三年 四月，併科罰金新台幣六萬元，且諭知罰金易服勞役折算標 準及相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對此部分 之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由；對於上訴人所辯無殺人犯意，僅係正當防衛 等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及 說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠、上訴人與劉武訓間只有債務糾紛，依劉 武訓同車女子闕文怡所述，劉武訓案發當時心情不佳，且早 已準備木棍在車內，並駕車尾隨上訴人，對上訴人有意挑釁 ，上訴人才持槍威嚇劉武訓不要再尾隨跟蹤，而對劉武訓所 駕駛車輛之引擎蓋射擊，並非朝其駕駛座，係劉武訓執意加 速駕車欲衝撞上訴人，致子彈偏差射擊至劉武訓車輛駕駛座 車窗，非上訴人所可預料，上訴人係正當防衛，並無殺人犯
意及動機，原判決論以殺人罪，顯有判決理由未備及不適用 法則之違誤。㈡、原判決未變更第一審論處上訴人殺人未遂 之適用法條與罪名，卻諭知重於第一審關於殺人未遂罪之刑 度，亦有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。㈢上訴人非 法持有槍枝部分，上訴人之犯罪動機僅在自衛保身，原判決 卻將上訴人持槍傷及劉武訓部分，再予以考量，顯然與原判 決關於上訴人殺人未遂罪部分，罪責有重複評價之嫌，原判 決就此自有量刑過重、籠統量刑之違誤等語。
三、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟 其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原 判決依憑上訴人坦承有持槍並對劉武訓所駕駛車輛射擊之事 實，核與證人闕文怡、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲證述情節相 符，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、 現場照片、車損照片、監視器錄影畫面翻拍相片、刑案現場 勘察報告、現場彈殼分佈圖、車輛位置圖、車輛乘客位置圖 、童綜合醫院診斷書、病歷摘要及資料、手術紀錄、頭部電 腦斷層掃描影像及Ｘ光片，內政部警政署刑事警察局民國一 ○三年四月二十九日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、一○三 年五月十二日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、一○三年六月 三十日刑鑑字第0000000000號函，及扣案之改造手槍一枝（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、彈殼三顆、 彈頭碎片二個等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上揭 犯行。並敘明：①上訴人所犯毀損部分業據闕文怡於偵查中 提出告訴，且與起訴殺人未遂部分有想像競合關係，為起訴 效力所及，應併予審理。審諸證人闕文怡所述、上訴人射擊 時站立之位置、劉武訓駕駛座車窗之兩彈著點位置及間距、 上訴人射擊時與劉武訓所駕駛車輛之距離等情研判，上訴人 顯然係趁劉武訓駕駛車輛停下等紅燈之際，以近距離朝駕駛 座開槍射擊。②參諸證人蔡欣哲、張捷巽既於偵、審時就上 訴人對何處開槍、如何開槍均證述不知悉，則其等自無從知 悉上訴人開槍時，劉武訓所駕駛之車輛是否在行駛狀態中， 是其等於警詢所述上訴人開槍時，劉武訓所駕駛之車輛是在 行駛中云云，即無足採。另證人蔡均諺既未目擊上訴人開槍 過程，則其亦無從知悉當時劉武訓所駕駛之車輛是否在行駛 狀態，其證詞自不足為上訴人有利之認定。③觀之證人闕文 怡、蔡均諺、張捷巽所述劉武訓駕駛之車輛遭槍擊後行駛之 狀態，可認定劉武訓係於暫停等紅燈時，突遭上訴人槍擊而 欲加速離開現場，然因頭部中彈後無法正常駕駛車輛，導致 車輛因而失控向前衝撞中央分隔島，並越過中央分隔島後停 止在對向車道，此核與常情無違。④稽之全部卷證資料，除
證人蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲之證詞外，並無其他證據足證 劉武訓於遭上訴人槍擊前，有駕車要衝撞上訴人所駕駛車輛 之行為。而依證人蔡欣哲、張捷巽所述，其等究係親自目擊 劉武訓有衝撞行為，抑僅聽聞上訴人所述，已屬可疑，且若 劉武訓有駕車衝撞行為，情況必定緊急，何以蔡均諺於上訴 人告知下車時，仍拖延十餘秒方下車，不儘量爭取逃生時間 ；證人蔡欣哲、張捷巽下車後，何以不往路旁躲避逃生，猶 站立車旁，自陷危害之中？何況依上訴人所述，其既遭劉武 訓駕車尾隨近一小時之久，劉武訓若確有駕車衝撞之意圖， 上訴人未報警尋求協助，反持續駕車行駛至油表燈閃爍而須 棄車逃避，暴露身體於車外徒增遭撞擊風險，顯悖於常情。 是上訴人所辯其遭劉武訓駕車尾隨後之舉措、反應及舉槍射 擊之目的，核與一般人躲避或排除危害之常情有違。既無從 認定劉武訓案發時有先對上訴人為相當不法之侵害，令上訴 人若非持槍射擊劉武訓將無法免除上訴人及他人遭受生命危 害之情，因認上訴人主張正當防衛而射擊云云，無足採信。 ⑤槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾 所週知，上訴人亦自承知道開槍射擊人頭部，有可能導致死 亡結果，及因有向劉武訓借貸，而滋生債務糾紛等語，而認 上訴人於劉武訓所駕駛車輛暫停紅燈時，以近距離朝其車輛 駕駛座窗戶射擊，且連續射擊二發子彈，彈著點甚且接近駕 駛座車窗玻璃右上部位，即貼近車內駕駛人座位頭枕處，劉 武訓上半身包含頭部皆暴露在彈道危險帶內，一旦劉武訓遭 子彈射入，極有可能傷及腦部或其他重要器官，並導致大量 出血而死亡，上訴人為有相當社會歷練之成年人，對此應知 之甚詳，猶為之，是其顯能預見其行為足以造成劉武訓死亡 結果並意欲使其發生，其有殺人之主觀犯意及客觀事實，至 為明確。並對上訴人所辯如何不足採信，俱依卷存證據資料 詳予指駁說明。原判決因而論以上訴人殺人未遂及未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，已詳敘其取捨證據及 認定事實之心證理由，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則 皆無違背，適用法則亦無違誤，上訴人上訴意旨猶執陳詞主 張並非故意殺人，係正當防衛云云，就屬原審採證認事職權 之適法行使，任憑己見，妄指為違法，並對原判決已說明及 審酌之事項，以片面之自我說詞而為不同之評價，殊非適法 之第三審上訴理由。
三、刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列 事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於理由貳、
五、⑥部分，援引第一審之量刑理由，一併就上訴人未經許 可持有槍枝及對劉武訓、闕文怡為恐嚇危害安全犯行（恐嚇 部分駁回上訴之理由詳如後述五）部分，以上訴人之責任為 量刑基礎，依刑法第五十七條所列事項，審酌上訴人持有槍 、彈危害社會安全，兼衡其犯罪動機、手段、未與劉武訓、 闕文怡達成和解、對劉武訓及闕文怡所生之損害等一切情狀 ，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之 權限，原判決認為適當予以維持，即不能指為違法。上訴意 旨將原判決審酌上訴人恐嚇危害安全犯行對劉武訓、闕文怡 所生之損害，誤認係將上訴人持槍傷及劉武訓部分再予考量 而重複評價，洵屬誤會。又原判決係以第一審判決疏未論及 與殺人未遂罪有想像競合犯關係之毀損犯行部分，有適用法 條之不當，因而撤銷第一審有關殺人未遂部分之判決，此依 刑事訴訟法第三百七十條但書規定，自得量處較重之刑度。 上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當及理由矛盾之違法 云云，自非合法之第三審上訴理由。
四、至其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明 力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審 上訴理由，上訴人就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及殺人未遂部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁 回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕 罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併 予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程 序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。本件 上訴人侵占遺失物及毀損部分，原判決認係成立刑法第三百 三十七條、第三百五十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七 十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，其等分別想像 競合之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及殺人未 遂重罪部分之上訴既均為不合法，則對於不得上訴第三審之 此等輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。
五、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上 訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於殺人未遂、持有槍 枝部分上訴，應視為對原判決關於恐嚇危害安全部分，亦提 起上訴。本件原判決關於恐嚇危害安全部分，係維持第一審 關於論處刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪刑之判決，核屬 刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不 得上訴於第三審法院之罪之案件。此部分既經第二審判決， 自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯
為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 郭 玫 利
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
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