最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二四八號
上 訴 人 王寬良
選任辯護人 楊閔翔律師
上 訴 人 張慶文
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０四年四月八日第二審判決（一０三年度上訴字
第三一八四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度
偵字第一九二０六號、同年度毒偵字第五六七三、五六七五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人王寬良、張慶文（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判對上訴人等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
王寬良部分：
㈠論處王寬良共同販賣第二級毒品罪刑（即原判決事實欄《下稱 事實欄》二之㈠部分；累犯，處有期徒刑七年二月，並為相關 從刑之宣告），又共同販賣第一級毒品罪刑（即事實欄二之㈡ 部分；累犯，處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告） ，又販賣第二級毒品罪刑（即事實欄三部分；累犯，處有期徒 刑七年四月，並為相關從刑之宣告）。
㈡主刑部分，應執行有期徒刑十七年八月（王寬良轉讓第一級毒 品《二罪》及施用第一級、第二級毒品部分，另經其撤回第二 審之上訴而確定）。
張慶文部分：
㈠論處張慶文共同販賣第二級毒品罪刑（即事實欄二之㈠部分； 累犯，處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告），又共同 販賣第一級毒品罪刑（即事實欄二之㈡部分；累犯，處有期徒 刑七年十月，並為相關從刑之宣告）。
㈡主刑部分，應執行有期徒刑八年（張慶文轉讓禁藥及施用第一
級毒品部分，另經其撤回第二審之上訴而確定）。 上訴人等之上訴意旨分述如下：
王寬良部分：
㈠事實欄二之㈠買家蘇心進及事實欄二之㈡買家劉世偉均證稱： 彼等之交易對象僅張慶文一人，並無他人在場等語；相關通訊 監察譯文內容，復無任何字句與王寬良有關。又在第一審審理 中，張慶文明顯係受公設辯護人湯明純影響，陷於錯誤而為不 實證述。原判決在缺乏其他積極證據之情形下，僅憑張慶文於 偵、審中之自白及證詞，率為不利王寬良之認定，採證自屬違 法。
㈡由事實欄三之相關通訊監察譯文內容所示，當張清遠向王寬良 抱怨毒品數量太少之際，王寬良亦表示自己那包毒品數量也是 很少；依一般人之共同經驗法則，已足以顯示雙方合資購毒之 確實性。又王寬良確係由第三者手中取得兩包毒品供張清遠自 行挑選，顯見王寬良因受張清遠之委請，共同出資購毒無誤。 原判決未予斟酌考量，已有重大疏失，又未說明不採二人合資 購買之理由，徒以光線昏暗及距離太遠，張清遠應看不清王寬 良購毒過程為由，排除彼對於王寬良有利之陳述，亦有理由不 備之違誤。
㈢王寬良曾多次請求傳喚蘇心進、劉世偉、張清遠及張慶文出庭 為證，但原審置之不理，僅援引第一審之舊有證詞，草率論罪 定案，有應調查之證據未調查之違法等語。
張慶文部分：
㈠原判決既認定張慶文之警詢筆錄屬疲勞訊問，不得作為證據， 則於同日偵訊時，張慶文因血液中毒品濃度指數低迷，身心狀 況更較警詢時為差，乃原判決卻採該偵訊筆錄為證，顯有理由 矛盾之違法。
㈡原判決認0000000000、0000000000號行動電話，為上訴人等共 同持有，自應載明該二門號電話之通訊監察譯文以為證據；否 則，有判決不載理由及理由矛盾之嫌。又王寬良於原審曾請求 傳喚0000000000號行動電話之申請者到庭作證，以釐清事實， 原審置若罔聞，亦有應調查之證據未予調查之違誤。㈢張慶文遭警查獲之初，因受警方以言詞恐嚇，要配合偵辦王寬 良販毒才可以交保，故要求王寬良勾串說詞，而王寬良為讓張 慶文得以交保，遂於警詢及臨時偵查庭時為不實之供述。以上 各情，有張慶文之女友陳錦秋可為證明。又張慶文於第一審， 在王寬良兩度離庭之時，經公設辯護人湯明純以「你哪會啊呢 講，會判很重Ａ二十年，你嚨為朋友，會軋哩甲誌害死，本底 啊呢講刑期才三年多」等語干擾，而衍生不實之陳述。張慶文 為彼一己之私，陷自己與王寬良於受重刑之不義，至原審始良
心發現，據實陳述；惟原審不予採信，猶以販毒重刑相繩，顯 有失公允。
㈣原判決雖認蘇心進於偵訊中之證述較為可採，然彼於檢察官詢 及：「十七點五十一分過沒多久就交易了，是嗎？」時，答稱 ：「應該是吧，我不太記得了，很久了」，顯非確定式回答。 原判決未再深究調查，全然抹煞彼對張慶文之其他有利證述， 有採證違法、理由不備、調查未盡之違法。
㈤劉世偉於第一審作證時，對於彼在偵訊時以「嘿」字作回答者 ，究係代表何意乙節，或稱是代表「是」，或稱是代表「我有 在聽」之意。其真意為何？自應予以釐清。原判決逕認其係代 表「是」之意，而排除劉世偉於民國一０三年九月三日第一審 審理時證稱：「伊知道外面沒有在賣五百元（新台幣；下同） 的海洛因，所以伊推測伊是跟張慶文合資購買」等有利張慶文 且與事實相符之供述，有理由不備及調查未盡之違法等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人等共同意圖營利，而有事實欄二之㈠所載，販賣第二級 毒品甲基安非他命予蘇心進一次，以及事實欄二之㈡所載，販 賣第一級毒品海洛因予劉世偉一次；王寬良另意圖營利，有事 實欄三所載，販賣甲基安非他命予張清遠一次等犯行之得心證 理由。
⒉對於上訴人等否認上開販賣第一級、第二級毒品犯罪，所辯下 列各節，如何認與事實不符而均無足採等情，詳予指駁：①王寬良對於事實欄二之㈠、㈡部分，辯稱：伊沒有提供000000 0000號行動電話給張慶文使用，該門號非伊所有，蘇心進及劉 世偉撥打該門號電話是要找張慶文，並非找伊，伊僅在施用毒 品時順便給張慶文施用，不是販毒代價，伊與張慶文並無共同 販毒；伊在警詢及偵訊時，坦承有提供上開門號行動電話及毒 品給張慶文乙情，係因張慶文請伊幫忙，為利張慶文交保而為 不實之供述云云。另就事實欄三部分，辯稱：張清遠打電話給 伊，二人見面後，張清遠託伊購買一千元甲基安非他命，剛好 伊也想要買，就合資二千元，由伊向綽號「洋仔」者購買二包 ，並當場拿一包給張清遠；嗣張清遠打電話給伊，說買得之數
量較少，伊則跟張清遠說自己的數量也是一樣云云。②張慶文辯稱：0000000000號行動電話是伊在使用，但忘記是何 人提供給伊使用；又伊與蘇心進、劉世偉均是合資購買毒品。 伊之前承認是王寬良提供上開門號電話及毒品給伊販賣之情， 係因當時想要交保所致云云。
⒊並就證人蘇心進、劉世偉、張慶文（對於王寬良部分），以及 張清遠歷次證述內容有不一致之處，說明其間究應如何取捨之 論斷理由（事實欄二之㈠、㈡部分，見原判決第一一至二八頁 ；事實欄三部分，見原判決第二九至三三頁）
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再依卷內資料：
⒈原審一０三年十二月三十日準備程序中，張慶文及其原審辯護 人對於檢察官所提證據「張慶文於警詢及偵訊中之供述」之證 據能力乙節，均表示「沒有意見」，而王寬良及其辯護人對此 則陳稱：「張慶文在偵查中所述關於王寬良之部分，未以證人 身分具結，無證據能力…」等語（見原審卷第一一五頁正反面 ）。倘上開資料無誤，則：
①上訴人等及其等之原審辯護人於原審，並未就張慶文在偵查中 有無受疲勞訊問乙情為爭執。原判決以張慶文於警詢時之陳述 有疲勞訊問之情事，認不得作為證據；另認張慶文於一０二年 七月十二日偵訊中，以證人身分具結後之陳述，應有證據能力 等情（見原判決第四至五、七至八頁），於法並無不合，亦無 理由矛盾之違法情形。
②至原判決謂：張慶文於一０二年七月十二日偵訊中，以被告身 分所為陳述，「迄至本案本院（指原審法院）言詞辯論終結為 止，被告王寬良及其辯護人亦未就此表示反對意見」，視為同 意作為證據能力云云（見原判決第八頁），固與上開資料未盡 一致。然原判決引用之張慶文於上開偵訊中，以被告身分所為 陳述，與其於同日偵訊中，以證人身分所為陳述，以及其於第 一審審理中之證詞內容相符（見原判決第一三至一四頁）；是 除去其以被告身分所為陳述，仍不妨礙事實欄二之㈠、㈡部分 犯罪事實之認定，於判決結果並無影響。
⒉上訴人等及其等之原審辯護人於原審準備程序中，並未聲請傳 喚蘇心進、劉世偉、張清遠、張慶文及陳錦秋為證，僅王寬良 及其辯護人聲請函查0000000000號行動電話之申請人並傳喚彼 到庭（見原審卷第一一六、一一九至一二０頁）。又上訴人等 及其等之原審辯護人在原審審判期日，對審判長所詢：「尚有 （何）證據請求調查？」時，復均答稱：「無」（見原審卷第
一七五頁）。原審認上訴人等本件犯罪事證已明，未再為其他 無益之調查，洵無調查職責未盡可言。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係執其等在原審之辯解 各詞，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之 行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，均難認係 上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十一 日
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