最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二二一號
上 訴 人 陳韻中
蘇慶龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○四年四月九日第二審判決（一○四年
度上訴字第四○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○二
年度偵字第二八二二、三七八五、三七八六、四五三五號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○就所犯販賣或共同販賣第三級毒品共十三罪部分，於第一審及原審中均已坦承犯行，雖其因在偵查時對如原判決附表（下稱附表）一編號1至10及附表二編號1所示之販賣第三級毒品犯行部分未曾自白，致該部分所犯各罪皆不能依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然甲○○既明知此情，卻仍於第一審及原審中自白前揭販賣第三級毒品共十三罪行，足見其已知反省，犯後態度良好，俾免司法調查之勞費，且甲○○之犯罪情節輕微，有情輕法重之情狀，況就與本案犯罪類型相似之案件，其他法院亦多有依刑法第五十九條規定酌減其刑者，原判決卻撤銷第一審關於依刑法第五十九條規定酌減甲○○刑罰部分之判決，顯然違反比例原則及平等原則，自難認為適法。㈡、甲○○於原審中已辯稱其因不在場，故不知少年阮○慶（名字及年籍均詳卷）拿取伊所有第三級毒品即偽藥愷他命（Ketamine）去吸食。且證人阮○慶於警詢時係供稱甲○○於民國一○二年五月三日凌晨一時許，自身上拿出愷他命，供其在雲林縣北港鎮○○路○○○號施用，而甲○○於警詢中卻供稱其於一○二年五月二日晚上八、九時左右，在北港鎮○○路○○○號，無償提供愷他命予阮○慶施用，兩人關於轉讓愷他命時間之陳述，並非一致，原審對此未予究明，即率行判決，亦嫌調查未盡云云。上訴人乙○○上訴意旨則略稱：乙○○係於二個半月內販賣愷他命十六次，犯罪時間極短，且其售價僅一次為新台幣（下同）五千元，餘皆為一千元，數量非鉅，所獲利益不多，販賣之對象又只八人，情節尚非嚴重，乙○○於
犯各罪時復僅十九歲，年少識淺，並因一時意志不堅，致罹重典，對社會治安及國民健康所造成之危害甚輕，惡性不大，以前又無犯罪紀錄，倘處以依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕後之法定最低度刑，並依此定所有犯罪之執行刑，將使乙○○長期遭隔離於監獄，實屬過苛，堪認本件乙○○之犯罪情狀，在客觀上已足引起一般之同情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，復未說明乙○○所犯各罪有無顯可憫恕之情，自有判決不適用法則及理由不備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○、乙○○（下稱上訴人等）確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第三級毒品及乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○販賣第三級毒品共六罪刑（如附表一編號1 至5、7所示）、共同販賣第三級毒品共七罪刑（如附表一編號6、8至10及附表二所示），及論處乙○○販賣第三級毒品共十三罪刑（如附表三編號1 至13所示）、共同販賣第三級毒品共三罪刑（如附表二所示）、明知偽藥而轉讓罪刑（如附表三編號14所示）；另維持第一審關於論處甲○○明知偽藥而轉讓罪刑（如附表一編號11所示）部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬事實審法院裁量之職權，苟以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決已說明上訴人等分別販賣愷他命十三次、十六次，次數頗多，交易對象又均包括少年在內，甲○○並曾指示少年販賣愷他命，足見上訴人等涉入毒品之程度不淺，其等犯罪情節洵非輕微，上訴人等復皆有毒癮，有勘查採證同意書、檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及尿液檢驗報告在卷可稽，當知販賣、散播毒品，將對購毒者及社會造成相當程度之危害，猶販賣、轉讓毒品，是其等於為本件犯罪時，皆無任何特殊之原因與環境足資同情，亦難謂有何情輕法重並足以引起一般同情之情狀，第一審逕依刑法第五十九條規定對上訴人等減輕其刑，實有未洽，因予撤銷，自無違法可言。且各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，執為指摘依據。甲○○上訴意旨㈠及乙○○上訴意旨所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，顯非合法之第三審上訴理由。㈡、原審依據甲○○迭於警詢、第一審中之自白，證人阮○慶在警詢及偵查時之證詞，卷附證人阮○慶之尿液檢驗報告及甲○○與阮○慶之電話通訊監察譯文，暨卷內相關事證，以甲○○有於一○二年五月三日凌晨一時許，在雲林縣北港鎮○○路○○○號，無償
轉讓尚不足一公克之愷他命予阮○慶施用之事實，已臻明瞭，並以關於前開轉讓愷他命之時間，甲○○與阮○慶之陳述，雖有如前揭甲○○上訴意旨㈡所指之差異，惟其等對轉讓愷他命之數量及該毒品當時所放位置之供述，既相符合，甲○○又僅陳述該轉讓愷他命之大概時間，乃採阮○慶關於此部分之證詞為證，甲○○、其辯護人及檢察官於原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第二二二頁），因認無就此再為無益調查之必要，亦無調查未盡之違誤。茲上訴人等之上訴意旨對原判決究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，對原審前開職權之適法行使，暨已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十八 日
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