最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二○七號
上 訴 人 陳雲洲
選任辯護人 黃慧敏律師
上 訴 人 夏秋明
選任辯護人 張耀天律師
上 訴 人 張哲綱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０三年十二月十日第二審判決（一０三年度上訴
字第二八一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年
度偵字第一三００一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人乙○○、甲○○部分及丙○○轉讓禁藥部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人乙○○部分：
⒈其患有藥物性精神病，有重大傷病卡及診斷證明書可證。 且因受朋友日夜不斷騷擾致本件行為時有刑法第19條第2 項所定得減輕其刑之精神狀態，於原審請求為精神鑑定， 乃原審認其辨識能力完好，未經准許，有應於審判期日調 查之證據，而未予調查之違法。又未依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，或斟酌刑法第57條規定減輕其刑，認事用法 均有違誤。
⒉其與丙○○共同販賣部分，均係依丙○○之指示而為。與 甲○○之三次交易，均係二人合購。對陳幼芸部分，純係 幫忙調貨。原審未詳加詢問，以臆測之詞論斷，顯有違法 。
⒊其與黃祈豪之交易（上訴狀誤載為「與陳之交易」）金額 為1克新台幣（下同）1500 元，與徐（幼芸）之交易金額 為1克2500 元，與夏（秋明）之交易金額為2000元、3000 元、3000元，共1萬2千元，乃判決附帶之扣除金額為1萬3 千元，與事實不符云云。
㈡上訴人丙○○部分：
⒈依行政院衛生署管制藥品管理局之函釋，其轉讓之甲基安 非他命，因不具醫藥及科學上之需要，且禁止醫療上使用 ，應屬毒品，應依毒品危害防制條例處斷，而不適用藥事 法或管制藥品管理條例。
⒉其轉讓行為本質上乃非常小額之互通有無，惡性輕微，應 有刑法第59條酌量減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑特別規定之適用，原判決未適用，違反該條 明定予以減輕其刑之文義及立法目的，並違平等原則云云 。
㈢上訴人甲○○部分：
⒈依卷內證據顯示，其僅係轉介紹或為實際購毒者連繫上游 ，並未有營利販賣毒品之意圖，原判決認其有販賣毒品犯 行，違背法令。
⒉其於原審已以言詞請求法院依刑法第59條酌量減輕其刑。 原判決未就其此項請求為判斷，有「已受請求之事項未予 判決」之違法。
⒊其自始坦承犯行，態度良好，且非販毒牟利之徒，與一般 販毒態樣迥異，與同案被告相比，原判決量刑輕重失衡， 違反罪刑相當及比例原則。
⒋原審以非始終承辦本案之員警吳政益證詞，認警方未依其 所供破獲上游毒販陳文威，且未依職權調閱陳文威之刑事 紀錄，或繼續調查檢警偵辦陳文威之結果如何，遽認本件 無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之 適用，顯有違法。
⒌原判決第6 頁援引本院93年度台上字第1561號判決乃違反 公職人員選舉罷免法之案件，與本件事實無關，原判決自 有理由矛盾之違法。
⒍依原判決引用之本院100 年度台上字第5078號判決規範可 知，卷內有「反證」足以證明其無販賣毒品之意圖。原判 決有理由不備之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於乙○○犯如其附表一編號 6，甲 ○○犯同附表編號1、3、5、6、11、12所示部分之科刑判決 ，改判仍論處乙○○、甲○○共同犯販賣第二級毒品各罪刑 （乙○○累犯，一罪；甲○○六罪；均各處有期徒刑）；維 持第一審判決關於乙○○犯如其附表一編號13至16所示販賣 第二級毒品，甲○○犯同附表編號4、7至10、16所示販賣或 幫助販賣第二級毒品，丙○○犯同附表編號17所示之轉讓禁 藥各罪刑（乙○○四罪，均累犯；甲○○販賣第二級毒品五 罪、幫助販賣第二級毒品一罪；均各處有期徒刑）部分之判 決，駁回乙○○、甲○○及丙○○在第二審之上訴。已詳敘
認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：乙 ○○、甲○○有本件販賣、共同販賣或幫助販賣第二級毒品 之犯意與犯行；丙○○有轉讓禁藥之犯意與犯行；乙○○、 甲○○販賣毒品部分，皆有毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑規定之適用；乙○○則無刑法第59條規定之適用； 甲○○無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規 定之適用；另乙○○無刑法第19條第2 項減輕其刑規定之適 用，所請向醫療機構調取病歷資料，並無必要；均已依據卷 內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令 之處。另查：
㈠原判決係認乙○○5次販賣或共同販賣第二級毒品所得共125 00元（見原判決第23頁附表二），乙○○上訴意旨認係1300 0元或12000元，尚有誤會。
㈡刑之量定及刑法第59條之酌量減輕其刑，同屬法院得依職權 自由裁量範疇。原判決說明乙○○之犯罪情狀，不符上開酌 量減輕其刑規定，並以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明 顯違背正義，均難指為違法。
㈢犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得依刑法第59條規定酌量減輕 其刑，其認定係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已 說明「多次販賣第二級毒品，在客觀上無值得憫恕之處」（ 見原判決第12頁），雖漏未說明甲○○亦無刑法第59條規定 適用之理由，然於本件判決結果不生影響，尚非適法之上訴 第三審理由。
㈣對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。丙○○轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 之法規競合關係，既經原審擇一適用藥事法第83條第 1項規 定論處罪刑，則其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體 適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑之餘地。
㈤原判決已說明警方於甲○○供出上游乃陳文威前，已因監聽 查悉其等販毒網絡及上游身分（見原判決第13頁），則甲○ ○嗣後供出上游為陳文威，自不符毒品危害防制條例第17條 第1 項減輕或免除其刑規定要件，原審未續查陳文威偵查結 果，難認有何違法。另原判決誤引本院93年度台上字第1561 號與本案無關之判決，於本件判決結果不生影響，尚非適法 之上訴第三審理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對
原審採證認事暨其他自由裁量之職權行使，任意指摘，與首 揭法定上訴要件不符，其等此部分上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。
貳、丙○○販賣第二級毒品部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395 條後段規定甚明。
二、丙○○犯販賣第二級毒品罪部分，經原審判決後，於103 年 12月22日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述此部分之理由， 迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 呂 永 福
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十八 日
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