最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一九六號
上 訴 人 周子皓
選任辯護人 邱雅筠律師
楊晴翔律師
上 訴 人 鐘東林
選任辯護人 張蓁騏律師
上 訴 人 蔡銘宏
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一○四年四月八日第二審判決（一○三年度上訴字第一一五○號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第八七一
七、一三一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人甲○○、丙○○、乙○○等人有其判決事實欄所載公 務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物未遂及行使偽 造公文書等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍 依想像競合犯之例，從一重論甲○○以共同犯利用職務機會 詐取財物未遂罪，論丙○○、乙○○以與公務員共犯利用職 務機會詐取財物未遂罪（乙○○累犯），乙○○先依累犯規 定加重其刑，上訴人等三人均依刑法第二十五條第二項未遂 犯規定減輕其刑，丙○○、乙○○二人再依貪污治罪條例第 八條第二項、刑法第三十一條第一項但書規定遞減其刑，甲 ○○處有期徒刑三年六月、褫奪公權二年，丙○○處有期徒 刑一年六月、褫奪公權一年，乙○○處有期徒刑一年八月、 褫奪公權一年，並均諭知相關沒收之從刑。業已綜核全部卷 證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由， 對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採 ，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人等不服原判決提起上訴，其等上訴意旨略稱：
㈠甲○○部分：⒈對第一審判決檢察官未上訴，僅甲○○上訴 ，惟原判決以第一審判決不當適用刑法第五十九條，撤銷第 一審判決，改判對甲○○處較第一審重之刑度，非但不當侵 害第一審判決對於量刑之裁量空間，更違反刑事訴訟法第三 百七十條之不利益變更禁止原則規定，嚴重侵害甲○○憲法 所保障之訴訟權，原判決自有適用法則不當之違誤。⒉貪污 治罪條例第五條第一項第二款所規定之公務員職務上詐取財 物罪，應予從嚴解釋，始不至於牽連過廣，造成公務員責任 體系崩塌之結果。另該規定與同條項第二項之規定互參以觀 ，應係使他人將財物交付予公務員本身，如詐欺目的在使一 般未具公務員身分之人獲得財物，僅成立刑法第三百三十九 條第一項之普通詐欺取財罪。本件詐欺目的既僅使非公務員 之共同被告丙○○等人獲利，應不構成前揭貪污罪，原判決 竟仍認構成公務員利用職務上機會詐取財物罪，尚非正確。 另前揭貪污罪所稱利用職務上之機會，必須因法律上或命令 賦予行為人以一定職務，而行為人利用此項職務之機會，乘 勢予以詐財，始足當之，若其用以詐欺取財之行為，與其法 定職務無關者，即無利用職務上機會詐取財物可言。案發時 甲○○係專案員警，並非負責處理交通車禍事故，無處理車 禍及出具車禍處理紀錄之法定職權，從而本件自不構成前揭 公務員職務上詐欺取財罪，原判決卻認定構成該罪；另甲○ ○對於共同被告丙○○、乙○○等之犯罪計畫並無認識，無 從與其二人成立共同正犯，原判決仍認為上訴人等成立共同 正犯，其適用法則均有不當；又證人黃國書於原審審理中亦 證稱，甲○○當天之勤務係查緝重利案件之器材，原則上不 能處理交通案件，交通案件係由交通分隊處理，交通案件原 則上係由巡邏警員填寫車禍現場處理表等語。就此有利甲○ ○之陳述，原判決未予採信，亦未說明其理由，自有判決不 備理由之缺失，且原判決之認定事實超出黃國書之證述之真 意，實有違背證據法則；丙○○所投保之汽車險並無酒駕不 賠償保險金之約定，丙○○縱使酒駕發生車禍保險公司仍須 賠償，故本件並無因此致取得不法利益，自無詐欺可言。原 判決誤認丙○○係因酒駕不能申請保險，始以偽造公文書之 方式向保險公司詐領保險，顯與事實不符，另有判決理由矛 盾之違法等語。
㈡乙○○部分：⒈乙○○於原審言詞辯論時提出父親蔡明枝罹 患下齒齦惡性腫瘤及肺結核，及有幼兒年方一歲之證據，請 求給予緩刑之宣告，惟原審未予提示調查逕予判決，其判決 自有調查未盡之違法。⒉案發時共同被告甲○○雖係員警， 惟其被指派執行之勤務與交通事件處理勤務無關，業據證人
黃國書於原審證述在卷，故甲○○關於交通事件之處理並非 其因法律或命令賦予一定職務，在客觀上及職務內容上有相 當之關係，自不符合公務員利用職務詐取財物罪所稱職務上 所衍生機會之要件，而不成立該罪，乙○○亦無從與之成立 該罪之共同正犯，原判決仍認乙○○與甲○○成立該罪，其 適用法律顯有違誤等語。
㈢丙○○部分：⒈依高雄市政府警察組織架構，高雄市交通事 故主要負責單位係高雄市警察局交通大隊轄下各分隊，共同 被告甲○○案發時係高雄市警察局苓雅分局成功路派出所（ 下稱成功路派出所）之警員，並非交通大隊之警員，自無處 理交通事故之職權，而公務員利用職務機會詐取財物罪，必 須依法有法定權限始能成立，甲○○既無從成立該罪，丙○ ○亦無從成立該罪之共同正犯，原判決逕認丙○○成立該罪 ，其適用法則自有違誤。⒉丙○○於原審曾提出父親罹患右 舌部惡性腫瘤之診斷證明書、母親之殘障手冊，及丙○○之 捐款收據等證物，請求原審依刑法第五十九條之規定減輕其 刑，惟原審對丙○○所提出上述證物均未調查提示，自有調 查未盡之違法。丙○○除父母均有殘疾之外，另有年幼之子 女，均待其照料及扶養，丙○○於犯後已坦承犯行，並有正 當工作，平日熱心公益，對所涉情節亦均坦承，原判決仍重 判有期徒刑一年八月，實嫌過重，請予適當減輕等語。三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等對 於乙○○因酒後駕駛自用小客車，搭載丙○○，嗣因失控撞 及前方停等紅燈車輛，經丙○○當場以新台幣（下同）三萬 元與對方車主私下和解而未報警處理，嗣為取得警察機關製 作之車禍處理記錄表等文件，輾轉經友人王慶峰、戴群毅等 人聯繫，由乙○○出面請託時任成功路派出所警員之甲○○ ，經甲○○應允幫忙，並假借同所警員陳佑平名義、偽造其 簽名在成冊之「苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」內 ，按既定格式製作前述記載不實肇事經過及處理情形等內容 之公文書（即「車禍處理登記簿」〔單頁〕），隨後又偽造 同一不實內容之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所 處理車禍現場記錄表」供拍照傳送予丙○○，由丙○○再以 傳真方式供申請汽車保險理賠使用，終因保險公司承辦人員 發覺有異而未核撥汽車保險理賠金等情之自白，及證人唐振
凱、游麒樺、陳佑平、張昊陽、王慶峰、戴群毅、黃國書等 之證述，復有以「陳佑平」名義製作之「高雄市政府警察局 苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」（單頁）、處理車 禍現場紀錄表、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠申請 書、華南產物汽車車體損失保險乙式條款契約書、車號○○ ○○－0○白色保時捷車頭毀損相片、福斯汽車股份有限公 司估價單、華南產物保險股份有限公司汽車複雜肇事案件調 查訪談表、通聯紀錄、王慶峰手機畫面翻拍微信（Wechat） 對話紀錄、照片、遠通電收股份有限公司函、高雄市政府交 通局函、高雄市政府警察局苓雅分局函及檢送之甲○○於成 功路派出所服務期間及職務內容等相關資料等卷內證據，經 綜合判斷，認上訴人等有本件（與公務員）共同犯利用職務 機會詐取財物未遂及行使偽造公文書之犯意及犯行。所為論 斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為 判斷之適法職權行使。次按警察為司法警察，為維持公共秩 序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，除依刑 事訴訟法第二百三十一條第一項第一款、第二項規定，受檢 察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；於知有犯罪嫌疑者， 應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察 官外，依警察法第九條第三款、第四款規定，負有協助偵查 犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權；又警察各級勤 務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組 合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取 締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用 ；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施 時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行 勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪 服共同勤務，警察勤務條例第十四條、第十九條亦有明文。 是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分 員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限， 亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行。又貪污治 罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪， 其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以 利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣 ，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上 有決定權者為限。公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖 係身分犯，然若無此身分者與有此身分之公務員，彼此間有 共同利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按 諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以 該罪之共同正犯。原判決已敘明甲○○於前揭事發時，為成
功路派出所警員，雖非交通隊之警員，惟依前所述，與同所 服務之其他警員就轄區內之交通事項，均有依法為一定程度 及內容處理之職務，原不因僅具有劃分員警行政責任功能之 勤務分配而受限制、剝奪或禁止，亦即甲○○關於本件車禍 處理，及製作該所車禍處理登記簿及處理車禍現場紀錄表， 均為其法定職權。又其接受廉政官詢問時，對其處理交通事 故程序已陳明，除依通報前往現場、登記雙方資料、問是否 需要交通隊到場處理，及是否當場和解外，尚包括問明「需 不需要保險公司到場」等語（廉政署卷第四頁），是依其對 工作經驗之認知，就一般車禍事件當事人向警方報案之主要 原因之一，即在配合請領保險理賠手續等情，顯有認識；又 其接受請託時，亦已經乙○○明白告知於事故發生時，係因 酒後駕車而未曾報案，為請求保險公司負擔原廠修理之費用 而求助等情，除據甲○○於廉政官詢問時，就乙○○最初請 託之內容及處理過程，自承「（他）跟我說他需要備案的證 明，作為報出險之用」、「我有答應讓他拍照，心想只是讓 保險公司看而已」（廉政署卷第十三頁反面）等語，與乙○ ○於廉政官詢問時坦承：「（到逸軒茶行）過了十幾分鐘， 那個員警（按：即被告甲○○）就到了，到了之後，那員警 就問我說『是怎麼撞到的』、『有沒有酒測』，我就回答『 沒有酒測，沒有警察在那邊，現場就是拿三萬元給對方就處 理完了，我們就把車推到旁邊停車格』，我還說『因為車子 有保險，我們要用保險來處理這台車，我們要牽到原廠修理 』，另外在旁邊聽的峰哥也有問我說『有沒有攝影機』，我 說『應該沒有』，峰哥就說『要確定一下』，員警就說『中 山路那邊的攝影應該只有攝影，沒有錄影』，然後員警就說 他會去現場看車子撞得怎麼樣，員警之後也有抄我的證件， 之後就離開茶行。」（廉政署卷第四十二頁）等語相符，並 據證人陳佑平於廉政官詢問時，就甲○○向其解釋冒用名義 原因所執說詞，證稱：「我有問他那時候為什麼在電話裏否 認有處理這件車禍，甲○○就解釋說，一般高雄地區的車禍 案件，保險公司人員來派出所，都只是翻閱車禍記錄，抄寫 一下發生的時間、地點、車號及雙方當事人的基本資料，並 不會去管是哪一位員警處理該件車禍，所以他才會依據車禍 發生日期及時段，派出所線上巡邏同仁的名字去填載車禍事 故處理登記簿。」（廉政署卷第六十頁反面）等語，故甲○ ○顯然知悉丙○○、乙○○二人所申請之成功路派出所車禍 處理登記簿及處理車禍現場紀錄表，係為向保險公司詐領保 險金。甲○○明知所登載之車禍過程內容均為不實，及丙○ ○係欲持之向保險公司詐取保險理賠金，竟利用其職務上持
有並填製車禍處理登記簿之機會，冒用同事陳佑平名義而在 其中製作本件內容不實之車禍處理登記簿〔單頁〕公文書， 丙○○、乙○○亦明知甲○○提供之「處理車禍現場紀錄表 」所載肇事經過內容不實，竟持以向保險公司申請保險理賠 ，核甲○○、丙○○、乙○○三人所為，均係犯貪污治罪條 例第五條第二項、第一項第二款之利用職務機會詐取財物未 遂罪，犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書 罪，所犯上開二罪係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯 之例，從一重處斷。甲○○、丙○○及乙○○等三人就上述 罪名有犯意之聯絡及行為之分擔，丙○○、乙○○二人雖無 公務員身分，惟其二人與具公務員身分之甲○○共同實行因 身分而成立之貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之 公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪，依貪污治罪條例第 三條規定，仍應論以共同正犯（原判決第十、十二至十六頁 ），所為論斷均屬有據，其認事用法並無違誤，上訴人等仍 執陳詞爭執其等之行為不構成（與公務員）共同犯利用職務 機會詐取財物未遂罪云云，尚非依據卷內證據資料具體指摘 原判決違法之適法第三審上訴理由。另本件依卷附華南產物 汽車車體損失保險乙式條款契約書第十條第一項第三款所載 ，被保險人或駕駛人因受酒類影響駕駛被保險汽車所致被保 險汽車之毀損滅失，非經保險公司書面同意加保者，保險公 司不負賠償責任，且系爭汽車並未經保險公司書面加保，酒 駕屬於不理賠範圍等情，有該契約書及台灣高雄地方法院檢 察署電話紀錄單在卷可參（廉政署供述證據卷第一○七頁背 面、第八七一七號偵查卷第一五二頁），甲○○上訴本院始 爭執本件丙○○向保險公司投保係丙式條款之保險，不排除 酒駕仍可理賠云云，與卷內之證據不符，自非合法之第三審 上訴理由。
㈡刑事訴訟法第三百七十條第一項但書所謂原審判決適用法條 不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內。原 判決係因第一審適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，而 予撤銷改判，屬於原審（第一審）判決適用法條不當情形， 並經原審於準備程序期日為權利告知時，一併促請被告及其 辯護人注意為必要之攻防（原審卷第六十七、六十八頁）， 已盡保障被告權益之所能，自得量處較重之刑。上訴意旨指 摘以適用刑法第五十九條不當為理由撤銷原（第一審）判決 ，不得諭知比原（第一審）判決更重之刑云云，核非適法之 第三審上訴理由。
㈢另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告
法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之 動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理 由。原判決業已說明丙○○縱容乙○○酒後駕車違法，罔顧 無辜路人生命、財產安全在先，嗣肇事後，復妄圖將車損轉 嫁他人，猶利用民代助理向執法警員運作以求違法配合，終 致意志不堅之公務員步入自毀前程之結果，造成國家社會之 重大損失，客觀上難認為有何可資憫恕，自與刑法第五十九 條規定之要件不合，無從適用（原判決第十九頁），核無違 誤。丙○○固於原審審理中提出其父親罹患右舌部惡性腫瘤 之診斷證明書、母親之殘障手冊，及丙○○之捐款收據等證 物，請求原審依刑法第五十九條之規定減輕其刑，惟此僅能 作為量刑之考量，尚非其犯罪情狀另有何特別之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情之情狀，原審雖未調查，惟要 不影響原判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自 不得作為合法上訴第三審之理由。
㈣刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫 不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑 ，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，未宣告緩刑，並非 違法之事由。乙○○已坦承犯罪之經過，及其父親蔡明枝罹 患下齒齦惡性腫瘤及肺結核，及有幼兒年方一歲待其扶養， 有戶籍謄本及診斷證明書可參，惟原判決業已指出乙○○為 掩飾酒後駕車違法情事，並將肇事所生車損轉嫁保險公司之 犯罪動機，利用民代助理以出面運作執法警員犯法配合，造 成一名資深警員因意志不堅而自毀前程之結果，對於法益所 生侵害重大等情，是原判決就乙○○未宣告緩刑，亦無不當 。況是否宣告緩刑，本屬法院裁量權之範圍，縱未諭知緩刑 ，及未說明其理由，亦不得任意指為違法，而執為適法之第 三審上訴理由。
㈤上訴人等其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使， 或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響 事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均 難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人等之上 訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 黃 瑞 華
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十九 日
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