最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一七一號
上 訴 人 王子元
周慶惠
上 列一 人
選任辯護人 黃育勳律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國一０三年五月二十九日第二審判決（一０一年度上訴字
第一四一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為
台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第七０九五、一四九
九九、一八一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周慶惠部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即周慶惠）部分：
一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）一之（二）認定：上訴人 周慶惠（下記載姓名）時任台北縣政府警察局（已改制為新 北市政府警察局，以下記載改制後名稱）三峽分局（下稱三 峽分局）鶯歌分駐所員警，為服務於地方自治團體所屬機關 具有法定職務權限之公務員，竟基於違背職務收受賄賂之犯 意，接續於民國96年12月25日下午某時，在三峽分局鶯歌分 駐所餐廳，及97年2 月14日上午10時18分與王正強（經原審 論處罪刑確定）電話聯絡後，在改制後新北市三峽區中正二 路某處，分別收受王○○、陳○○（後一人經第一審論處罪 刑確定）共同交付之賄賂各新台幣（下同）2萬元共4萬元之 犯行等情，因而維持關於第一審依接續犯之一罪，論處周慶 惠違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年六月，暨褫奪公 權及相關沒收諭知）部分之判決，駁回周慶惠在第二審之上 訴，固非無見。
二、惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用 法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事 實，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定 與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說 明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬 刑事訴訟法第379 條第14款所定判決不備理由或所載理由矛 盾之違法。又對向犯（例如收受賄賂與交付賄賂）之一方所 為不利於被告（對向犯之他方）之陳述，為擔保其真實性， 依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，仍應有補強證 據以證明其確與事實相符之必要性。而所謂補強證據，固不 以構成要件事實之全部獲得補強為必要，惟仍須該等證據與
對向犯所為之供述證據，具有互補性與關聯性，相互印證， 得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，始克當之。本件原 判決認周慶惠有事實欄一之（二）其中所載，於96年12月25 日下午某時，在三峽分局鶯歌分駐所餐廳，收受王○○交付 之賄賂2萬元犯行部分，依原判決採認之證據資料，除行賄 者即證人王○○、陳○○於調查、偵查及審理中之指證外， 並以卷附96年12月22日（周六）上午10時12分、同年月25 日（周二）下午2時19分，周慶惠與王○○間之通訊監察譯 文，作為王○○所為指證之補強證據。惟依原判決引述之王 ○○證詞，王○○係指證於96年12月26日至同年月28日間前 後某日，與周慶惠電話聯絡後，前往三峽分局鶯歌分駐所內 交付2萬元賄款予周慶惠等語（見原判決第26頁第21至25 列 ），而陳○○雖證述其透過王○○交付賄款予周慶惠等語， 然綜觀陳○○證述之內容，其並未實際參與交付賄款之過程 （見原判決第27頁第12至28列）；另觀之96年12月22日（周 六）上午10時12分之通訊監察譯文內容，王○○於該電話中 以請教問題為由，洽請周慶惠到其處所，二人並約定周二再 以電話聯絡；而王○○與周慶惠於同年月25日（周二）下午 2時19分再行電話聯絡時，依通訊監察譯文之記載「B（即王 正強）：周董ㄟ。A（即周慶惠）：嘿！阿強。B：嘿。A ： 我等一下過去一下跟你講一下，我才那個，喔。B：要過來 我這裏喔？A：嗯，我等一下會過去。B：好。A：好。」等 語（見原判決第31頁第28列至第32頁第18至22列），顯示其 二人於電話中，乃約定周慶惠前往王○○之處所。以上，倘 若無訛，陳松文之證詞及上開通訊監察譯文所示內容，與王 ○○所指證該次交付賄款予周慶惠之時間及地點，或欠缺直 接之關聯性，或互有歧異，均無法相互印證，而難以佐證王 正強所陳述之該次周慶惠犯罪事實為真實。乃原判決逕採取 作為王正強所指證之補強證據，並作為認定周慶惠有此部分 犯罪事實之論據，自有證據與理由矛盾之違法。又王正強之 此部分指證究否可採？周慶惠究於何時、地收受王○○之賄 款？等，攸關周慶惠此部分是否構成貪污治罪條例之罪，仍 有查明釐清之必要，且其事實既尚有未明，本院自無從判斷 原判決適用法則之當否。綜上，周慶惠上訴意旨指摘原判決 違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有 明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本 院無可據以為裁判，應認原判決關於周慶惠上開違背職務收 受賄賂部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決關於周慶惠 其他實質上一罪（即97年2月14日違背職務收受賄賂）部分
，基於審判不可分原則，應一併發回。
乙、上訴駁回（即王子元）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 王子元（原名王子文，100年3月25日改名；95年4月至96年8 月16日間任職新北市政府警察局三重分局〈下稱三重分局〉 二重派出所〈下稱二重派出所〉所長，96年8 月16日後調任 三重分局慈福派出所〈下稱慈福派出所〉所長，下記載姓名 ），為服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之公 務員；王子元有事實欄一之（一）⒈⒉所載，基於違背其職 務之行為，分別接續收受安麗清潔工程有限公司（下稱安麗 公司）負責人陳○○（經第一審論處罪刑確定）交付之賄賂 ，共二次之犯行明確，因而維持關於第一審均依接續犯之一 罪，論處王子元為服務於地方自治團體所屬機關具有法定職 務權限之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，計二罪 罪刑（均以其犯罪情節輕微，且所得財物均在5萬元以下， 爰依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，各處有期徒 刑五年八月，減為有期徒刑二年十月，及有期徒刑五年六月 ，暨為褫奪公權及相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行 刑有期徒刑七年）部分之判決，駁回王子元在第二審之上訴 。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠原判決於其理由甲、壹之五，關於王子元及辯護人不爭執證 據能力之被告以外之人於審判外陳述，並未綜合審酌該等審 判外陳述製作當時是否具備合法可信之適當性保障，以判斷 其作成之情況是否適當，徒以於法不合之要件及法文用語， 逕認有證據能力，有判決理由不備及不適用法則之違法。 ㈡原判決對於所引用之通訊監察譯文，未經該譯文製作者記載 職稱、所屬機關或簽名蓋章，而違反公文書製作程式，並未 說明何以仍具有證據能力之理由，即逕採為不利於王子元認 定之部分依據，亦有判決理由不備之違誤。
㈢證人陳契端於97年2 月19日偵查中之指證，係遭檢察官諭令 逮捕等強制處分之脅迫所為陳述，不具任意性，且以證人身 分具結證述時，亦僅對於檢察官所為包裹式詢問，供述：「
實在」，並無任何意義可言，應無證據能力。乃原審未依王 子元之聲請，勘驗該偵查筆錄錄音光碟，且未斟酌陳契端之 該陳述，有顯然不可信之情況，仍採為王子元有罪判決之基 礎，有判決不備理由及採證違反證據法則之不當。 ㈣證人即安麗公司會計陳○○（即陳○○之妹）之證述，乃聽 聞自陳○○，並非其親身見聞，且其所製作之扣案安麗公司 帳冊不具公示性，自均不得作為證據，原判決作為王子元有 罪認定之依據，有採證違反證據法則之不當。
㈤關於陳○○以停車場名義租用土地，然違反規定作為廢棄物 之堆置、分類及轉運，事屬環保、停管稽查人員查處權限， 要非職司警察勤務之王子元之職權，則王子元與陳契端間究 有何對價關係，原審並未究明，有調查職責未盡之違法；又 原判決就陳○○交付王子元賄賂之目的，究係在於避免遭警 員稽查及通報環保單位，或僅在於暫緩通報，前後認定不一 ，且未釐清王子元收受賄賂，究係基於職務上行為，或違背 職務上行為，復未認定陳契端如何對王子元為期約行為，並 對於陳○○先後證述不一之行賄次數，未依罪疑唯輕，利益 歸於被告原則，採最有利於王子元之認定，自有理由不備及 矛盾、違反證據法則之違誤。
㈥證人陳○○之證述、卷附通訊監察譯文、安麗公司帳冊，均 不足以擔保陳○○證述內容之真實性，亦無陳○○進出慈福 派出所之監視錄影，且無王子元與陳契端之資金流向，乃原 審未依職權調查其他必要之證據，單憑上揭事證，作為王子 元有罪認定之依據，有採證違背證據法則之違法。 ㈦原判決就下列有利於王子元之證據及辯解，未說明不予採納 之理由：⑴陳契端於偵查中供稱第一次行賄時，王子元有推 託，其自行將錢放在王子元辦公室茶几下等語；⑵陳○○於 改制前法務部調查局台北縣調查站（現改制為法務部調查局 新北市調查處，下稱新北調查處）詢問時（下稱調詢），雖 供稱王子元未退還其放在辦公室茶几上之賄款等語，然對照 97年2月19日偵訊譯文，陳契端於偵查中已供述王子元前1 、2次有退還等語，顯見上開調詢筆錄並未據實記載，原審 亦未依王子元之聲請勘驗錄音光碟；⑶陳○○於偵查中所稱 按月交付王子元賄款之過程，與卷附通訊監察譯文不符；另 由卷附部分通訊監察譯文內容及陳契端之供述，陳契端亦有 巧立名目，藉詞行賄向其母親及妹妹索取款項之情事。以上 ，有判決不備理由之違法云云。
三、惟查：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項定有明文。又參 諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則的重要理論依據，在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟 若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明 同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院 於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性 之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後， 如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦 權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就 各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如 何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義 色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無 法達成。本件關於原判決理由甲、壹之一至四以外所列被告 以外之人於審判外之供述，經王子元及其辯護人於原審準備 程序表明不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 部分，原判決已於理由甲、壹之五中說明經審酌該等供述證 據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形 ，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力等語，即已 對當事人及被告辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明 其審查無欠缺適當性情事之結論，自無王子元上訴意旨所指 判決理由不備或不適用法則之可言。
㈡偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發 通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務 員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所 作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生 證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項 規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以 確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內 容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯 文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得作為 證據（即與播放錄音有同等價值）。本件通訊監察譯文，係 依通訊保障及監察法規定聲請更名前台灣板橋地方法院核發 通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。王 子元及其選任辯護人於原審之準備程序，就本件引用之通訊 監察譯文，或表示不爭執其證據能力，或僅爭執屬被告以外 之人於審判外之陳述、譯文內容之主觀臆測屬實施通訊監察
人員之個人意見等旨（見原審卷一第272、286、287 頁）， 然對於該譯文內容之真實並無爭執，又經原審於審判期日合 法踐行證據調查程序，該等通訊監察譯文自具證據能力，原 判決併採為判斷事實之基礎，洵無不合。王子元於上訴第三 審，始以通訊監察譯文違反公文書製作程式，而指摘其證據 能力，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決就王子元及其辯護人爭執證人陳○○於97年2月19 日 偵查中之證述，不具任意性乙節，已敘明：證人陳○○於原 審審理中就王子元之辯護人所詰問「證人於97年2月19日於 調查局及檢察官時均陳稱沒有交付賄款給王子元，卻於同日 檢察官訊問中突然更改供詞，稱有交付賄款給被告王子元， 是否有此事？」「依照上訴人的辯護人聽取97年2月19日地 檢署訊問錄音光碟內容，顯示當時檢察官曾當庭多次表示『 將當庭予以逮捕，強制處分等一下決定，我有沒有給你機會 ，你要不要說？』等語方式訊問，你是否因上開言語而直接 造成你心理上受到強迫壓力更改供詞？」「依錄音光碟內容 顯示你當時數次向檢察官表示工作對你很重要，如果被逮捕 的話整個會瓦解掉，並強調自己並未行賄，但其後卻更改供 詞稱有行賄王子元，此部分是否是因為受到檢察官的言語壓 迫所致？」等各項，均證述以當時筆錄為準等語，堪認陳○ ○於上開偵查中所為證述，並非出於檢察官以言語壓迫之非 法取供者，又陳○○該偵查中之陳述，亦經具結，且無顯不 可信之情況，應有證據能力等理由（見原判決理由甲、壹之 二，及乙、壹之一（四）），俱與卷存訴訟資料並無不合， 要無王子元上訴意旨所指違反證據法則、判決理由不備之違 法情形可言。又依刑事訴訟法第188條規定，證人之具結固 應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之 。卷查，陳○○於97年2月19日偵查中，以被告身分經檢察 官訊問後，於供後經檢察官以證人身分命具結並表示前開陳 述為實在（見他字第3868號偵查卷第166至171頁），核無不 合。王子元關於此部分之上訴意旨，顯非依據卷內資料具體 指摘，要非上訴第三審之合法理由。另稽之卷證，王子元之 辯護人於原審中已複製97年2月19日陳契端於偵查及調詢中 陳述之錄音光碟，並提出該錄音譯文作為有利於王子元之論 據，且憑以詰問證人陳○○等情，有各該王子元之辯護人10 1年10月23日刑事聲請調查證據狀、聲請燒錄卷附錄音帶、 光碟明細表、原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷一第329 、 3 30、337頁、卷三第89、271至275頁）。原審因陳○○97 年2月19日偵訊錄音光碟之內容已明，雖未說明未再依王子 元之辯護人之聲請予以勘驗必要之理由，稍有微疵，然不影
響事實之認定，仍無違法可言。王子元上訴意旨執此指摘， 亦非適法。
㈣刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書 亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」 此係從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、 證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預 見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能 性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採 ，否則有承認其為證據之必要。原判決就扣案之安麗公司帳 冊（即扣押物編號陸-3；影本見偵字第7095號偵查卷〈卷面 記載（二）〉第273頁背面至278頁背面），綜合其理由，已 說明：該帳冊係會計即證人陳○○應日常收支記帳所用，而 於本案尚未發生時所記載，並係新北調查處於案發當 時同步搜索扣押，自無呼應陳○○證詞而虛偽記載之 可能，依上開說明，應有證據能力之理由（見原判決 理由甲、壹之四，及乙、壹之一（二）⒈）。經核並 無採證違反證據法則之違誤。又原判決採取作為陳契 端證述之補強證據之證人陳○○所為：上開帳冊，係 陳○○依陳○○告知屬交付管區之金錢而記載，陳○ ○確交付金錢予陳○○等證言（見原判決第19頁第5 至10列），顯係陳○○之親身見聞，要無王子元上訴 意旨所指之「傳聞」可言。王子元上訴意旨爭執上開 部分之證據能力，核非合法之第三審上訴理由。 ㈤採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並 綜合卷內證據資料（包括證人陳○○、陳芳玉二人之證詞、 扣案安麗公司帳冊資料、卷附如原判決理由乙、壹之一（二 ）⒉①至⑩所載通訊監察譯文內容；陳○○手繪二重派出所 所長辦公室簡圖；檢察官勘驗二重派出所、慈福派出所並各 該所長辦公室之勘驗筆錄，暨所拍攝照片等），於理由欄敘 明認定王子元有事實欄所載為服務於地方自治團體所屬機關 具有法定職務權限之公務員，各接續違背職務行為，收受賄 賂，計二次（第一次接續三次、第二次接續二次）犯行之得 心證理由。對於王子元否認犯罪，所為：伊與陳○○並不熟 識，陳○○第一次至伊派出所，僅係向伊問候及泡茶聊天， 且未曾談及環保或幫忙打點之事，伊在二重派出所見過陳契 端二次，調任慈福派出所後，亦僅與陳○○偶遇一次云云， 及其辯護人另辯護意旨所為：本件並無證據證明王子元究有
何違背職務之行為，尚難僅依陳○○之證述，而認本件存有 收受賄賂之對價關係云云等辯詞，以：⑴王子元就與證人陳 ○○見面之原因、地點及次數，先後供述矛盾不一；⑵王子 元先後任職二重派出所、慈福派出所所長，負責轄區內警勤 事務之規劃、勤務執行及督導，依法對於陳契端在負責轄區 內非法設置垃圾貯存場及轉運站作為廢棄物堆置、分類等違 規情事，有稽查或通報環保單位查緝之責；茲陳○○為免其 在停車場內，未取得許可文件，設置垃圾貯存場及轉運站， 遭轄區員警察覺通報環保、停管稽查人員查處，而對王子元 期約、交付賄賂，堪認王子元係基於違背職務行為而收受賄 賂，二者間，具有對價關係無誤。乃認王子元及其辯護人上 揭辯解不足採信，亦俱已憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。 核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違 背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由、調查職 責未盡之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違 背。尤無王子元上訴意旨所指有陳○○交付賄賂之目的，前 後認定相互矛盾，及關於收受賄賂次數之認定，未依利益歸 於被告原則之違法情形。王子元上訴意旨就此，任意指摘， 難謂為適法之上訴第三審理由。
㈥同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部 分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此 與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納陳○○調詢 、偵查及審理時之部分證詞，縱未敘明捨棄他部分證言之理 由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證 據法則。王子元上訴意旨執此指摘，亦非合法之上訴第三審 理由。
㈦賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進 階性，就行賄之一方，固先為行求，而後期約，終於交付， 但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要 ，默示之合致，亦足當之，即只要該行賄者就客觀上足為公 務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄 之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗 示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員 ，罪即成立，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否 ，有所影響；且行求後，若和公務員進而期約，或完成交付 ，即為該高階行為所吸收，依該高階行為評價之。原判決已 就王子元有本件事實欄一之（一）所載期約、收受賄賂犯行 之理由，詳加論述說明，並敘明王子元於期約後收受賄賂，
其期約之行為，為收受之前階段行為，應為收受行為所吸收 ，不另論罪等旨（見原判決第38頁第31列至第39頁第1至2列 ）。至王子元與陳○○究如何為明示或默示期約賄賂之合致 ，並不影響原判決所為之認定，原判決就此未特別說明，尚 難謂有理由不備之違法。
㈧事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，王子元及其辯護人於原審並未曾具狀或言 詞聲請調取慈福派出所之監視錄影，以及王子元與陳○○之 資金流向，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請 求調查時，王子元及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷 三第215頁背面），原審因本案事證明確，未就該事證為無 益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當 ，尤不得指為違法。
㈨至王子元其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之 說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，王子元之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴部分為違背法律上之程式， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十二 日
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