最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一四○號
上 訴 人 蔡宇城
選任辯護人 盧明軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年四月二十九日第二審判決（一○四年度上訴
字第七六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度
偵字第五七六五號、第六○一六號、第六六三五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡宇城上訴意旨略稱：（一）、原審未就上訴人供出上游之減刑事由予以調查，亦未賦予上訴人就葉嘉恆、潘濬奕之供述有對質詰問之機會，致上訴人未能受有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之寬典，有應調查之證據未予調查之違法。（二）、上訴人與證人范志豪之通訊監察錄音譯文，僅有確認毒品數量及位置，並未提及買賣毒品或價金等情，不足以作為證明上訴人自白犯罪之補強證據，原審未傳喚范志豪以盡調查義務，遽以通訊監察錄音譯文認定上訴人販賣第三級毒品愷他命之犯行，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。（三）、原判決以上訴人為決定毒品販賣之主導地位，論處較重於共同正犯潘濬奕所量處之刑，顯然量刑過重，有違責罰相當原則、比例原則及刑罰之實質正義，且上訴人僅販毒二次，獲利甚微，犯後坦承犯行，請求依刑法第五十九條減輕其刑等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決事實欄一所載之時、地，販賣愷他命予范志豪二次以牟利等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明上訴人在偵查及審判中相關自白各情，如何與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，為其要件。又在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。原判決已
說明上訴人雖於偵訊及第一審供出其毒品來源為葉嘉恆云云，惟葉嘉恆所涉上開指述之犯嫌，業經檢察官為不起訴處分確定，有台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二八五○七號檢察官不起訴處分書（見第一審卷第三十二、三十三頁）及葉嘉恆之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。且共犯潘濬奕於偵查中已證稱：上訴人於民國一○一年十月二十七日販賣予范志豪之愷他命，係上訴人自己向他人購得之毒品等語，自難認上訴人合於供出上游而查獲正犯或共犯之情形，不符毒品危害防制條例第十七條第一項關於減免其刑之規定，原判決已逐一說明其理由。況上訴人及辯護人於第一審就傳訊證人部分均已捨棄，於原審亦未聲請傳喚證人或欲對證人為詰問（見第一審卷第二十八頁背面、原審卷第四十二頁），並無調查未盡之情事。上訴人指稱未賦予對質詰問之權利云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。又得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白或供述人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據。本件上訴人於一○一年十月二十七日及二十八日販賣愷他命予范志豪二次之犯行，原判決除依據上訴人於第一審及原審審理時之陳述暨證人范志豪於警詢、偵訊證述外，尚佐以通訊監察譯文、扣案之行動電話為補強證據，足以推論上訴人上開犯行之認定。又依原審審判期日筆錄之記載，審判長已訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第四十二頁），其待上訴本院後始主張通訊監察錄音譯文不足以作為上訴人供述之補強證據，並指摘原審未傳喚證人調查云云。顯非依據卷內資料為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑，得併科罰金。第一審就上訴人所犯販賣第三級毒品罪共二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於減輕後之法定刑度內各量處有期徒刑二年九月（共二罪），並定應執行刑為有期徒刑三年六月，原審予以維持，已以其責任為基礎，就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。又
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反法律規定之要件或比例原則外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就上訴人所犯販賣第三級毒品罪部分酌量減輕其刑，已詳為說明，亦為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨關於量刑部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。是本件上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十一 日
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