最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一三七號
上 訴 人 黃詠暉
選任辯護人 林詠嵐律師
林蔚名律師
黃重鋼律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年四月二十三日第二審判決（一○四年度上訴
字第二四八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度
偵字第一八一六○號、一○三年度毒偵字第四六三八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃詠暉上訴意旨略稱：（一）、上訴人係以一公克新台幣二千元之價格買入甲基安非他命，再以原價賣出，並未因此獲利，又毒品上游因上訴人經常或大量購買而給予上訴人較便宜之價格或請客免費施用，此係上游對上訴人購買毒品之交易優惠，與嗣後上訴人將毒品轉賣他人並無關聯，原判決仍認定上訴人主觀上具有營利之意圖而論以販賣毒品罪名，有判決不備理由及適用法規錯誤之違法。（二）、上訴人因一時無知，誤觸法令，但對於案情均坦承犯行，深感悔意，懇請法內施恩，依刑法第五十九條之規定酌減其刑等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決附表一（下稱附表一）各編號所示之交易時間、地點，各以附表一所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予吳祥正三次、孟憲梅三次、吳松耿四次、李家臻三次以牟利等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品十三罪（均累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明所憑之證據及認定之理由。併已敘明：（一）、上訴人上開販賣第二級毒品之犯行，業據上訴人於偵訊、第一審及原審坦承不諱，核與證人即購毒者吳松耿、吳祥正、孟憲梅、李家臻於偵訊及第一審證述之情節相符，並有通訊監察書、勘驗筆錄、通訊監察譯文、通訊監察錄音光碟、
扣案物、扣案物品照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽。因認上訴人確有前揭販賣甲基安非他命予吳祥正、孟憲梅、吳松耿、李家臻之犯行。（二）、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷。上訴人因藉由大量購毒，可壓低價錢，併使供己施用之毒品得減省開銷，甚或免費施用，為其所圖利潤，已據上訴人於第一審供承在卷，其有藉此營利之意圖應堪認定。已說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷內證據資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品共十三罪，於依刑法第四十七條第一項累犯規定、毒品危害防制條例第十七條第二項規定依法先加後減其刑後，於減輕後之法定刑度內量處有期徒刑三年八月（共九罪）、三年九月（共四罪），原審予以維持，已以其責任為基礎並就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反法律所規定之要件或比例原則外，不得任意指為違法。原審核無情輕法重之情狀，未適用刑法第五十九條規定就販賣第二級毒品罪部分酌量減輕其刑，已為說明，此乃事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨關於量刑部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上
訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十一 日
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