最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一三六號
上 訴 人 呂彥虢
選任辯護人 游文華律師
洪語婷律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
四年四月八日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三五號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第八六七三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、原審於民國一○四年二月四日第一次開庭即定為審理庭，並未先開準備程序，並由書記官以電話告知該審判期日及當日即將終結案件等，上訴人認原審應已有定見將維持第一審判決，為免牢獄之災，便聽從辯護人之建議，向原審主張第一審量刑太重而自白犯罪，期能迅速與被害人甲女（八十六年七月生，真實姓名年籍詳卷）家屬達成和解，以邀緩刑之宣告。故上訴人於原審坦承犯罪，係訴訟策略之運作，有違自白真實性之要件，遽為上訴人有罪之認定，有判決不適用法則之違法。（二）、甲女指述上訴人於一○二年二月二日亦與其發生性行為，惟上訴人提出在營服役證明，該部分始獲不起訴處分，足徵甲女有陳述不實之情形。又甲女於偵訊時對於一○二年二月十八日有無與上訴人發生性行為，其語帶疑慮保留，並對於甲女有前男友以及有沒有說過與前男友發生性行為之事，回答遲疑，足見甲女心虛。原審對於甲女書包內之避孕藥，究係於何時、在何處購買，又何時放置於書包內？未予查證；且未訊問上訴人對甲女究於何時、何地，以何方式遂行性交犯行，僅以甲女家人查知甲女書包攜帶避孕藥，而將上訴人當作「替死鬼」。惟甲女對於避孕藥購買之原因與懷孕之認知，以及其所買避孕藥之作用等陳述，前後矛盾，與情理不合，甲女之指述自不足採為上訴人論罪科刑之依據。況由甲女傳送予上訴人之簡訊可知，甲女性觀念開放隨便，另有交往之網友，故甲女指稱上訴人如何先以手指，再以生殖器插入陰道方式遂行性交，及以受理疑似性侵害事件驗傷診斷書內載有陳舊性傷痕等證據，即難資為
係上訴人所為。又上開診斷書因不得給閱，原審實際上未踐行提示並告以要旨之程序，亦有證據未予調查之違法。（三）、上訴人身材非瘦小，僅承認曾在車內撫摸甲女胸部，況正副駕駛座間隔有打檔器，於副駕駛座有人情形下，謂上訴人自正駕駛座欲跨過去，已有困難，且若上訴人與甲女同擠在副駕駛座為性交行為，上訴人如何脫掉甲女長褲與內褲，均非無疑。原審亦有證據未予調查之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知甲女係十四歲以上未滿十六歲之少女，為滿足自己性慾，於一○二年二月十八日下午二時許，在桃園市平鎮區○道○○○○○○○○○○道路○○路○○○○○○○○號碼○○○○－00號自用小客車內，未違反甲女之意願，先後將其手指及生殖器插入甲女陰道而為性交得逞。嗣因甲女之母在甲女書包內發現避孕藥，經向甲女質問，始查知上情。因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑八月。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，併已敘明：上揭事實業經上訴人於原審審理時自白，核與甲女於警詢、偵訊及第一審中指證之情節相符，並有上訴人使用自用小客車查詢汽車車籍資料、行動電話遠傳資料查詢、亞太行動電話資料查詢單、驗傷診斷書、甲女交往網站資料等，為其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：（一）、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。稽之卷證，原審於一○四年二月四日上午九時三十分之第一次審判期日傳票，係於同年一月二十七日送達，由上訴人之同居人簽收（見原審卷第十五頁）。又原審於一○四年三月四日上午九時三十分之第二次審判期日傳票，係於同年二月十一日送達，由上訴人之同居人（見原審卷第二十六頁）簽收，於該次進行審理後，並宣示辯論終結，定期同年四月八日上午十時宣判，則上訴人審判期日之就審期間均已足七日。且本件相關案情及事證均由來已久，當為上訴人及其原審辯護人所詳悉，既有充分之時間行使防禦權，並參與辯論，而無礙其應訴權。上訴人指摘原審第一次開庭即定為審理庭，因而影響其自白之真實性云云，與卷內資料不合，並非適法之第三審上訴理由。（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。查上訴人於原審審理時坦承犯行，並對於甲女之指述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均表示無意見（見原審卷第二十、二十一頁）。又依原審審判期日筆錄之記載，審判長已訊以：「尚有何證據請求調查？」上
訴人答稱：「沒有」（見原審卷第二十一頁反面），其待上訴本院後始主張：甲女陳述不實、原審未提示上開驗傷診斷書告以要旨並作意見表達云云，顯非依據卷內資料為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十一 日
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