最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一三三號
上 訴 人 蔡天文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○三年七月二十二日第二審判決（一○三
年度上訴字第三七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一
○二年度偵字第四八九四、五四七六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於蔡天文有罪（即原判決附表二幫助販賣第一級毒品六罪）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人蔡天文有原判決事實一之㈠至㈥所載，幫助吳清江販賣第一級毒品海洛因予蔡文太六次等犯行。因而維持第一審關於論處上訴人幫助販賣第一級毒品六罪（即第一審判決附表〈下稱「第一審附表」〉二編號一至五、七部分）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不載理由之違背法令。上訴人始終否認有幫助吳清江販賣海洛因予蔡文太六次等犯行，辯稱：蔡文太係其表弟，吳清江為其多年好友，其雖曾居中聯繫吳清江與蔡文太見面，惟不知吳清江、蔡文太見面後有進行毒品交易等語。依卷內資料，蔡文太除於第一審審理時證稱：其未曾向上訴人提過購買毒品等事宜，上訴人亦未曾見過其與吳清江施用或分配毒品，上訴人反對其施用毒品等語（見第一審卷㈡第六十九頁背面至第七十頁）外，於警詢時亦陳稱：「上訴人不知道我們（指蔡文太、吳清江）在交易毒品」等語（見一○二年度他字第五二一號卷第六十五頁）。原判決雖認蔡文太於警詢中之陳述無證據能力（見原判決理由乙、壹、二、㈡），然蔡文太於警詢時所為之上開陳述，仍可作為有利於上訴人之彈劾證據。另吳清江於原審審理時亦證稱：伊與上訴人通話時，上訴人不知伊在聯繫毒品交易事宜；其與蔡文太交易毒品時係在門外，上訴人則在客廳內；其未曾委託上訴人尋找有購毒需要者；上訴人亦未曾問過其與蔡文太聯繫何事等語（見原審卷第一九五頁正、背面）。乃原審除對蔡文太於第一審所為之上開證言予以說明外（見原判決第十頁，理由乙、貳、二、㈡），對於蔡文太於警詢時所為之上開陳述，及吳清江於原審所為之上開證言，何以不足為有利於上訴人之論據，完全未予說明，自有判決不載理由之違法。㈡、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第五十條所明定。數罪併罰，於裁
判時除分別宣告其罪之刑外，並應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。如事實審法院就數罪併罰之各罪，漏未諭知應執行之刑，即非適法。本件第一審判決係論處上訴人幫助販賣第一級毒品七罪（即第一審附表二編號一至七所示）及幫助施用第一級毒品（即第一審附表二編號八所示）等罪刑，並定其應執行刑。原判決係將第一審關於上訴人幫助販賣第一級毒品一罪（於民國一○二年六月二十五日前某日，即第一審附表二編號六部分）及定應執行刑部分之判決撤銷，就上訴人上開被訴於一○二年六月二十五日前某日販賣第一級毒品（即起訴書販賣毒品部分附表編號6 ）部分改判上訴人無罪，另維持第一審關於論處上訴人幫助販賣第一級毒品六罪罪刑（即第一審附表二編號一至五、七）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。另第一審判決關於上訴人幫助施用第一級毒品部分，則經上訴人撤回第二審上訴確定。按原判決關於駁回上訴人在第二審之上訴部分，該六罪合於數罪併罰規定，而第一審判決就上訴人部分定應執行刑中之一罪又經改判無罪，定應執行刑部分亦經撤銷，亦即第一審判決關於上訴人定應執行刑部分之基本事實已經變動，於此情形，原判決自應就上開駁回上訴人在第二審上訴（即幫助販賣第一級毒品六罪）部分定其應執行之刑，始屬合法。乃原判決竟漏未定其應執行之刑，自有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪（即原判決附表二幫助販賣第一級毒品六罪）部分，有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十七 日
V