最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一二三號
上 訴 人 黃國璋
選任辯護人 陳恩民律師
魏翠亭律師
羅文昱律師
上 訴 人 黃浩維
選任辯護人 謝孟儒律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０
四年一月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第一九三五號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第七七一五
、九九三二、一一一０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人黃國璋、黃浩維有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於黃浩維部分，及黃國璋殺人未遂與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重均論處共同殺人，未遂罪刑（皆處有期徒刑）。
黃國璋上訴意旨略以：關於殺人未遂部分，原判決認定之犯罪事實、罪名與第一審判決相同，量刑卻較重，違反不利益變更禁止原則；黃浩維之警詢供述係受警員誘導、不實暗示而為，乃違法取得之證據，其餘證人之陳述及黃國璋之警詢、偵查陳述，均同受污染而不具證據能力，原審援為證據，即非適法；黃國璋避居南部期間，對於槍枝是否確有交給潘毅桓，並不知情，亦不知槍枝流向，依證人黃浩維等人之證詞，足認黃國璋見到之槍枝與本件槍擊案無關，與本件共犯無犯意聯絡與行為分擔，原審未予調查，對有利之證據不加採納，又未說明其理由，祇採不利之證據，有判決理由不備、矛盾及違背經驗與論理法則之違誤；證人屈灝之證詞矛盾，明顯構陷黃國璋，原審竟予採信，亦違背證據法則云云。黃浩維上訴意旨略稱：原審認證人屈灝之警詢供述無證據能力，卻於判決第21、24、25、27、31、32、36頁以屈灝之證
詞為論罪依據，即非適法；本案槍枝未扣案，依潘毅桓或曾建菖之證言，可知射擊李文灝之槍枝非黃浩維所提供，而黃浩維提供給潘毅桓、曾建菖試射之改造槍枝有無殺傷力，尚不得而知，原審對此等有利之證據不予採信，又未說明理由，有理由不備之違失；證人范廷緯、張玉山、何楷文之證詞不足採信，且與本案無關，黃浩維無教訓李文灝之動機與可能，本件並無積極證據足認黃浩維與潘毅桓等人有何殺人之犯意聯絡或行為分擔，遽為有罪認定，係不適用證據法則云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人二人及共犯潘毅桓、黃顯元、呂金福等人，前與李文灝間有嫌隙，又因賭博及黃國璋經營之檳榔攤遭人槍擊，再與李文灝結怨，即與潘毅桓等人共同基於槍殺李文灝之犯意聯絡，由黃浩維提供有殺傷力之手槍與子彈給潘毅桓負責下手，由黃國璋、呂金福及黃顯元安排提供新台幣200 萬元給潘毅桓供逃亡之用，潘毅桓與李家政即攜帶該槍及另一支槍，於民國一０二年三月六日晚間十時十七分許，在新竹科學園區○○○路與○○○路口附近，開槍射擊李文灝，致李文灝受有左上臂槍傷併內出血、頸部及胸部子彈貫穿之傷害，李文灝勉力駕車逃離，經急救始未死亡，潘毅桓、李家政翌日搭機逃往中國大陸，至一０二年八月二十七日潘毅桓被逮捕遣回台灣等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就黃浩維等人之審判外供述，如何係出於彼等之自由陳述而具有證據能力，上訴人二人如何與潘毅桓等人有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為共同正犯等，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之。本件第一審判決將上訴人二人所犯殺人未遂罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有槍彈罪，依刑法第五十條規定併合處罰，原審以第一審適用併合處罰之法條為不當，改判依刑法第五十五條之想像競合犯關係，從一重依殺人未遂罪處斷，依上揭說明，原判決改判較重之刑，自屬適法。㈢、原判決引為論罪依據之屈灝之供述，係屈灝於檢察
官偵查時具結後之證言，並非屈灝之警詢陳述，有相關卷證資料在卷可稽。屈灝之上開偵查證言，黃浩維與其選任辯護人均同意作為證據（見原審卷一第 198頁），原判決亦於理由欄壹之二之㈡說明其適為證據之理由，黃浩維上訴指原判決採用屈灝無證據能力之警詢陳述為論罪依據，顯非依據卷內資料指摘，即非合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 林 恆 吉
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日
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