最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一一二號
上 訴 人 林照烜
選任辯護人 林鈺雄律師
袁健峰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年七月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第
一一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵
字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二、三級毒品未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即販賣第一、二、三級毒品未遂）部分一、本件原判決認定上訴人林照烜有如其事實二之㈠、㈡、㈢所 載之販賣第一、二、三級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審關 於販賣第二、三級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論處上 訴人販賣第二級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑）與販賣第三 級毒品，未遂罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣第一級毒 品，未遂罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠科刑之判決書，其所記載之事實與理由之說明，必 須彼此互相適合。若所載事實與事實、事實與理由，或理由 與理由之間，彼此互相齟齬，均屬理由矛盾，其判決為當然 違背法令。原判決事實記載：上訴人基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，以新台幣（下同）「十二或十三萬元」 購得扣案之第一級毒品海洛因三包等語（見原判決第二頁二 ㈠第一列至第四列），理由則記載：參以法務部調查局之國 內主要毒品買賣平均價格表，顯示於民國一○一年下半年時 ，海洛因在毒品市場上中盤最低價為每公斤四百六十六萬九 千元，換算本件扣案之海洛因，上訴人購入之成本至少「高 達一四○萬元以上」等語（見原判決第十頁㈣第五列至第十 列），其事實與理由關於上訴人販入海洛因價格之認定與說 明，彼此互相齟齬，有理由矛盾之違法。又原判決事實認扣 案之海洛因共三包，驗前含袋毛重三十一公克、驗後含袋毛 重三十點九八公克等語（見原判決第二頁㈠第八列至第九列 ），以之與上開主要毒品買賣平均價格表換算結果，其價值 應為十四萬餘元，原判決理由卻認價值「高達一百四十萬元 」以上，並以若本件扣案第一級、第二級、第三級毒品受潮 而變質，非但無法供上訴人施用，更足使上訴人可能受有「
四百萬元」（按指上訴人所販入之本件第一、二、三級毒品 價值）以上之高額金錢損害（見原判決第九頁第十三列至第 十六列），及上訴人在未取得「阿登」或「吳憲彰」還款下 ，尚以「一百四十萬元」之代價，購入大量海洛因，所稱販 入毒品係供己施用，與常情不符等情，逕為上訴人不利之認 定（見原判決第十一頁倒數第二列至第十二頁第二列），有 證據上理由矛盾之違法。㈡基於營利之意圖而販入毒品，縱 尚未賣出，固得成立販賣毒品未遂罪，然如基於意圖營利而 販入以外之原因而持有毒品，則以另行起意圖營利販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，始為其犯販賣毒品罪之 著手。上訴人一再否認意圖販賣而向「阿登」販入扣案之甲 基安非他命，辯稱：因「阿登」先前陸續積欠賭債累計達二 百萬元，遂將該甲基安非他命交付作為抵押擔保，並約定一 週內會將錢全部還清等語，則上訴人究係基於意圖營利而販 入或其他原因持有扣案之甲基安非他命，至關上訴人罪名之 認定，自應詳予調查釐清、明白審認，並說明其憑以認定之 證據。原判決理由未說明認定扣案之甲基安非他命，係上訴 人意圖營利而販入所憑之依據，遽以販賣第二級毒品未遂罪 論處，尚嫌速斷。㈢原判決事實認上訴人基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之犯意，向「吳憲彰」，以四十萬元之價額 ，購得含第三級毒品愷他命之煙草一包等語（見原判決第三 頁㈢第一列至第四列），並以：「吳憲彰」所提供之毒品， 即使全部充作愷他命計算，亦不足抵償四十萬元，且其中煙 草重量占大部分，實際愷他命成分甚微，根本不具有四十萬 元之價值，何以上訴人要收受一大包不會施用又不足抵償之 毒品等情（見原判決第十一頁第二二列至第二六列），認上 訴人於取得愷他命之際，即有營利之意圖。然該扣案含愷他 命之煙草一包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，愷他 命之純度僅約5%，驗前純質淨重僅二十點九七公克（見偵查 卷第七七頁），原判決亦認該含愷他命之煙草，實際愷他命 成分甚微，根本不具有四十萬元之價值，卻又認上訴人係基 於意圖營利而販入該愷他命，亦屬理由矛盾。上訴人上訴意 旨指摘原判決此部分不當，為有理由，且上開違背法令情形 ，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此 部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即施用第一、二級毒品）部分
一、施用第一級毒品部分
㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人有如其事實欄三 所載之施用第一級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證 據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審此部 分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累 犯），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在 。
㈢上訴意旨略稱：上訴人於被警方查獲時，僅被查獲第一級毒 品海洛因，並未查獲任何施用海洛因器具，上訴人嗣於警方 詢問時，主動告知有施用海洛因犯行，原判決未調查上訴人 此部分是否符合自首規定，有調查未盡之違法等語。 ㈣惟查：刑法第六十二條所規定之自首，係以對於未發覺之罪 ，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要 件；具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部 犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自 首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公 務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認 其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地 。本件依原判決所認定及上訴人不爭執之事實，上訴人係於 有偵查權之警察，發覺其持有海洛因行為後，始就與該持有 海洛因行為具實質上一罪關係之施用海洛因行為部分，自動 供認其犯行，依上說明，即與自首要件不符，且上訴人在原 審並未就此部分聲請調查證據（見原審卷第六三頁反面、第 八三頁、第一一九頁、第一四二頁），原審未為無益之調查 ，無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令， 並未依據卷內資料為具體指摘，而對原審採證認事之職權行 使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上 訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決依 毒品危害防制條例第十條第二項規定論處上訴人施用第二級 毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案 件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法 院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十七 日
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