最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○九四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 蘇曉琪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國一０四年二月四日第二審判決（一０三
年度上訴字第一七三八、一七四九號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署一０二年度偵字第二七０九七號、一０三年度偵字第
一八二九號，追加起訴案號：同署一０三年度偵字第七八八五、
九二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑被告蘇曉琪於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即被告之配偶林○○、證人即向林○○購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之呂○○、卓○○、鄒○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決附表（下稱附表）四編號一及三至八所示通訊監察錄音譯文等可稽，暨附表三編號二、一四所示之物品，扣案可資佐證，資以認定被告有原判決事實欄二、三（下稱事實欄，包括附表一編號三及五至一０）所記載關於被告之犯罪事實。並敘明被告有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（蘇曉琪）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重）；被告係幫助林○○販賣第一級、第二級毒品，皆適用刑法第三十條第二項之規定，予以減輕其刑；被告於偵查、審判中均自白販賣第一級、第二級毒品犯行，悉依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；被告僅代替其配偶林○○接聽購買第一級毒品者所撥打電話，以轉告林○○知悉，倘處以所犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，經適用刑法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，遞予減輕其刑後之法定最低度刑有期徒刑七年六月，猶嫌過重，足以
引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其所犯幫助販賣第一級毒品罪部分，俱適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並先加重後遞予減輕之。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判就附表一編號三、七、八所示犯行，論被告以幫助販賣第一級毒品罪（均累犯），共計三罪，各處有期徒刑三年十一月（其中一罪）、三年十月（其餘二罪）；就附表一編號五、六所示犯行，依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論被告以幫助販賣第一級毒品罪（均累犯），共計二罪，分處有期徒刑三年十一月、三年十月；就附表一編號九、一０所示犯行，論被告以幫助販賣第二級毒品罪（累犯），共計二罪，各處有期徒刑一年十月，應執行有期徒刑五年。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
檢察官上訴意旨略以：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。被告於偵查中檢察官訊問時一再陳稱：「我沒有販賣毒品，他們是跟我先生林○○購買毒品，我都在車上沒有親眼看見他們交易過程」、「我只是幫林○○接電話，時間地點我只是轉述而已，我沒有幫助販賣毒品」，非但否認幫助販賣毒品犯行，甚至辯稱未看見林○○與購買毒品者之交易過程，實難認被告於偵查中已自白幫助或共同販賣毒品之犯罪事實。況被告於第一審一再辯稱：「不認罪」、「我只是單純在我先生林○○開車時，我幫他接電話，還有開車載他上、下班而已」、「我承認我有幫林○○接聽電話，其他的我真的不知情」、「是我先生進入對方的車內，所以我並沒有在現場，我不知道我先生到那裡做什麼」、「希望給我無罪，因為我也沒有幫助」，益見被告並未自白幫助或共同販賣毒品之犯罪事實。原判決理由僅說明「又被告蘇○○於偵審期間對於其明知林○○有販賣毒品海洛因、甲基安非他命行為，仍以代○○弘接聽購毒者撥入電話，協助林○○販賣毒品予來電之購毒者等犯行，均已供陳在卷」，即認被告符合毒品危害防制條例第十七條第二項之自白減輕其刑規定，而未敘明被告否認犯罪仍符合規定所憑理由，有判決理由不備之違法。㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知他人從事販賣毒品行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時間、地點、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院一０二年度台上字第三二四五號判決意旨參照）。呂慶章於警詢時
證述：「有。本次交易中，先與藥頭『阿弘』之妻子（即被告）對談約定交易時地（阿拉丁庭園ＫＴＶ），第二通再撥打電話時，接聽人為『阿弘』」、「（問：…是何人提議此交易地點？為何要選擇此交易地點？）是『阿弘』之妻子提議的，因為當時他們人在阿拉丁ＫＴＶ」、「…『阿弘』開車到達時，我便上其車子後座並在車上完成交易，當時車上還有阿弘之妻子坐在副駕駛座」、「有。我們是與『阿弘』及其妻子對談約定交易時地」、「（問：上記通話（指民國一０二年十一月十三日二十時三十三分至二十一時二分門號○○○○○○○○○○號與門號０九一七一三一七八０號行動電話間內容）是你與何人之通話？內容意思為何？）是我與『阿弘』之妻子的通話內容。意思為我要向其購買毒品之談話內容」、「我以一千元向『阿弘』購買一級毒品海洛因一小包（重量不詳）。交易方式是我撥打『阿弘』之手機，有時由其妻子接聽或回覆電話，本次約定交易時間是由『阿弘』其妻子提議，…本次交易時地為一０二年十一月十三日二十一時五分許在台中市大里區內新橋頭（近新仁路）」，於檢察官訊問時復證述：「我跟○○弘買不是合資，接電話的是林益弘的太太，有時候我打給林益弘，林○○若是沒空比如開車的話就是蘇曉琪接電話，蘇曉琪也知道林○○在交易毒品，有時候交易時蘇曉琪就坐在林○○旁邊」、「我有看到交易過程，阿吉仔跟林○○買一千元的海洛因跟三千元的安非他命，這次我沒有購買。這次地點是蘇曉琪說的，雙五跟男生女生配都是指同時買海洛因跟安非他命的意思」、「（問：總共在一０二年十月二十八日、二十九日購買三千元海洛因，十一月五日購買三千元海洛因，十一月十三日下午購買各一千元海洛因與安非他命，十一月十三日晚上購買一千元海洛因，是否正確？）正確。…都是蘇曉琪陪林○○來交易的」；卓正裕於檢察官訊問時證述：「（問：一０二年二月二十五日晚上六點二分到七點三十一分的通訊監察譯文是何意思？）這次有見面交易一千元海洛因，當時林○○與蘇曉琪都在」，於第一審證述：「我們約在健行路、五常街路口的八五度Ｃ見面，該次林○○、蘇曉琪都有來」；鄒順發於第一審證述：「（問：請鈞院提示犯罪事實七、八電話譯文【指附表一編號九、一０所示犯罪事實，附表三編號七、八所指通訊監察譯文】，是否你與林○○、蘇曉琪聯絡的電話？聯絡的目的？）是的。就是要跟他買甲基安非他命」、「（問：當時電話是林○○、蘇曉琪分別都有接聽？）是的」、「那時候（指買毒約二個月前）我碰到林○○、蘇曉琪，有跟我說如果有需要安非他命可以跟他們拿，他們就留電話給我…」、「（問：當時蘇曉琪坐在副駕駛座，林○○坐在駕駛座並把車窗搖下把毒品交給你？）是，林○○說這是你要的甲基安非他命，我說多少錢，我就把錢給他」、「（
問：交易過程中你們有提到這是什麼東西及金額多少？）是的」、「這是第二次交易，也是約在中山醫學院旁的公園，就同上一次一樣，他也是坐在駕駛座、搖下車窗，他手上拿著毒品拿給我，我不知道他從何處拿毒品出來」、「（問：他搖下車窗時，這是你要的【甲基】安非他命，你說這是一千元？）是的」、「（問：當時蘇曉琪坐在副駕駛座？）是」，參以被告與林○○於一０二年十一月二十六日為警查獲時，經扣得門號０九七０二０九六三七號行動電話雙卡機、海洛因、甲基安非他命、殘渣袋等物，均係置放在被告身上皮包內，而被告於檢察官訊問時復供承：「皮包內的海洛因跟（甲基）安非他命都是林○○的，…０九七０二０九六三七是給人家打進來買毒品的」，第一審乃認定被告明知林○○從事販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行，並於林益弘為如原判決附表一編號三及五至一０所示販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，參與毒品交易之聯絡，且多次陪同林○○前往交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，因認被告分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責。原判決未詳細審酌前開證述及查獲毒品情節，即率認「被告蘇曉琪參與之部分，僅在被告林○○開車或不方便接電話時，單純代被告林○○接聽電話，並將購毒者之來電內容轉告被告林○○」，據以認定被告僅係幫助犯，對於呂慶章等人證述：先與藥頭『阿弘』之妻子即被告對談約定交易時地（阿拉丁庭園ＫＴＶ）；是『阿弘』之妻子提議交易地點；被告與林○○於販賣毒品予鄒○○之約二個月前曾對鄒○○說，如果有需要甲基安非他命可向他們拿；被告曾多次陪同林○○前往交付毒品、收取毒品買賣價金等情，足以認定被告曾與購買毒品者洽定交易時地，事先合議販賣甲基安非他命及共同送貨、收款等行為，均未敘明不採之理由，且就海洛因與甲基安非他命均係在被告之皮包內查獲，足以認定被告與林益弘共同前往交付毒品乙節，亦未詳加審酌。況被告對於第一審判決附表一編號三及五至一０所示犯行分別認定「林○○、蘇曉琪共同持用門號０九八六０九一七九三號」、「林○○、蘇曉琪共同持用門號０九七０二０九六三七號」、「由蘇曉琪陪同林○○交付販賣價值…」等事實，均無意見。原判決均未詳述其不採之理由，率認「林益弘持用門號○○○○○○○○○○號」、「林益弘持用門號０九七０二０九六三七號」、「林益弘交付販賣價值…」等事實，均有判決理由不備之違法。㈢原判決以「被告蘇曉琪未如同被告林益弘染有毒癮惡習而藉由販賣毒品來獲取更多施用機會，又其自承有在工地工作，之所以涉犯本案，乃因身為林○○妻子，雖本身抗拒毒品，且明知林益弘從事販毒犯行，僅因出於保衛其與林益弘之家庭，在法治意識不足下，代被告林益弘接聽購毒者之來電並轉告內容予被告林○○，犯罪情節上難與實際販賣毒品之人相
比擬，足認被告蘇曉琪犯罪情狀尚有值得憫恕之處」，依刑法第五十九條之規定，就被告所犯幫助販賣第一級毒品罪部分，於遞減其刑後再酌減其刑度，固非無見。然所謂「出於保衛其與林○○之家庭」，業經第一審判決認係個人犯罪動機問題，且被告既為林○○之配偶，對林○○染有毒癮惡習，本應更排拒販賣毒品，並會多方勸戒林○○令其走上正途，惟其不為此途，卻與林○○分別與購毒者聯絡交易毒品事宜，並共同前往交付毒品、收取價金，以獲取利潤，足見其等利慾薰心，完全不顧吸毒者之身體健康及家庭安樂，並造成毒品之泛濫，亦難認有何顯可憫恕之犯罪情節，原判決予以酌量減輕其刑，並非適法等語。經查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。原判決認為被告符合毒品危害防制條例第十七條第二項之自白減輕其刑規定，已引用被告於偵查中檢察官訊問、聲請停止羈押由法官訊問時及於審判（包括第一審、原審）中之特定具體供述，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第七、一五、一六頁），並無不合。至於檢察官上訴意旨㈠所列舉被告於檢察官訊問時及第一審所為否認犯罪之部分供述，依首揭說明，無礙於被告符合上開自白減輕其刑之規定。原判決認定被告符合自白減輕其刑之規定，與第一審判決有所不同，而未就上述事項為必要之論敘說明，雖不無微疵，惟顯然於判決無影響，不得執為上訴第三審之理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決認定被告係基於幫助林○○販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以幫忙林○○接聽購買毒品者所撥打電話，並轉告購買毒品者交易毒品事宜之方式，協助林○○販賣第一級、第二級毒品等情，亦即被告係以幫助林○○販賣第一級、第二級毒品之意思，而參與販賣第一級、第二
級毒品犯罪構成要件以外之行為，應論以幫助犯，已於理由中援引林○○、呂○○、卓○○、鄒○○之陳述等卷內證據資料，詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第七至一０頁）。⑵檢察官上訴意旨㈡所引用被告於檢察官訊問時之供述，及呂○○、卓○○、鄒○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，暨被告與林○○為警查獲時，經扣得行動電話、海洛因、甲基安非他命、殘渣袋等物，均係置放在被告身上皮包內情節，以呂○○、卓○○、鄒○○係單純購買毒品者，難以確切知悉被告係單純幫忙同時在場之配偶林○○接聽購買毒品者所撥打電話，並轉告交易毒品相關事宜，或者被告可以自行為林○○分擔議價、洽定交易時間、地點、送貨、收款等屬於販賣第一級、第二級毒品構成要件之部分行為。又被告供認及被查獲保管行動電話、海洛因、甲基安非他命、殘渣袋等物品等情，尚非必然屬於所謂販賣第一級、第二級毒品之犯罪構成要件行為，仍不能逕認被告係以自己販賣第一級、第二級毒品之意思而參與，抑或被告雖以幫助販賣第一級、第二級毒品之意思而參與，然所參與者係販賣第一級、第二級毒品之犯罪構成要件行為，應成立共同正犯而非幫助犯。⑶被告於一０四年一月十四日原審審判期日，就檢察官上訴意旨㈡所指第一審判決有關附表一編號三及五至一０所示犯行分別認定「林○○、蘇曉琪共同持用門號○○○○○○○○○○號」、「林○○、蘇曉琪共同持用門號○○○○○○○○○○號」、「由蘇曉琪陪同林○○交付販賣價值…」等犯罪事實，固陳稱「沒有意見」（見原審卷第一二六至一三０頁），然原判決審酌卷內其他具體事證，敘明所憑理由而為不同之認定，仍無不可。⑷綜上，原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之首開說明，難謂有檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。而犯罪之情狀是否顯可憫恕，得否適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。原判決認為被告所犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，其犯罪情狀顯可憫恕，均適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，已敘明所憑理由（見原判決第一六頁）。以刑法第五十九條之適用，並非不得審酌所謂犯罪之動機，亦無排除毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪，或幫助配偶犯販賣毒品罪之規定，原判決據以對被告所犯幫助販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，自屬於法無違。檢察官上訴意旨㈢僅以原判決考量被告之犯罪動機，又被告非但未加勸戒配偶反而幫助販賣毒品，足見其利慾薰心，不顧施用
毒品者之健康及家庭，並造成毒品之泛濫，難認其犯罪情狀顯可憫恕為由，亦即以原判決審酌被告犯罪之動機，以及販賣毒品罪之一般犯罪情狀，泛指原判決適用酌量減輕其刑之規定係屬違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論斷說明，有何違法之情形，自非合法之上訴第三審理由。檢察官上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或就原判決已明白論斷、顯然於判決不生影響之事項，或關於酌量減輕其刑之裁量職權事項，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十五 日
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