最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○四七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林秋露
被 告 林煜明
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國一○四年四月二日第二審判決（一○三
年度上訴字第一八○○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
一○三年度偵字第九八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、林煜明如原判決附表（下稱附表）一所示部分及林秋露部分一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定被告林煜明有如原判決犯罪事實 欄所記載之販賣第一級毒品海洛因既遂十次；上訴人即被告 林秋露販賣海洛因既遂三次，及與林煜明共同販賣海洛因未 遂一次等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分 之科刑判決，改判論處林煜明如附表一所示之罪刑（即販賣 第一級毒品共十罪刑，均累犯，均處有期徒刑）；論處林秋 露如附表二、三所示之罪刑（即販賣第一級毒品共三罪刑、 共同販賣第一級毒品未遂罪刑，以上四罪均處有期徒刑）， 並就林秋露前開所犯之罪所處主刑部分，定應執行有期徒刑 十年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情 形存在。
三、上訴意旨：
（一）、檢察官部分略以：林煜明於民國九十五、九十七、九十 八、一○○年間，先後八次因施用毒品及偽造文書等案 件經判刑確定，並為累犯；林秋露亦於八十三、八十六 、八十八、九十三、九十五年間，先後七次因違反槍砲 彈藥刀械管制條例、妨害國幣懲治條例、施用毒品等案 件經判刑確定。其二人經前述多次判刑執行，仍無法收 懲儆教化之效，林煜明復於本案販賣海洛因既遂十次，
林秋露亦於本案販賣海洛因既遂三次及未遂一次，嚴重 危害社會治安及國民身心健康，其二人可謂惡性重大， 客觀上殊無顯可憫恕之情狀。原判決以：林煜明、林秋 露（下稱林煜明等二人）僅為量小數微之毒品交易，所 獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒新台幣數十萬元 、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情 節較諸販毒集團尚屬零星小額，且其二人係單純販賣交 易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段等情，認在客 觀上顯非不可憫恕，而依刑法第五十九條規定酌量減輕 其刑。惟情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由，且其二人所犯本案並無特殊之 原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，原判決援 引刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，難謂符合罪刑相 當、比例原則，有適用法則不當之違誤等語。
（二）、林秋露部分略稱：刑事訴訟法第三百十條第三款規定， 有罪判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條 規定事項所審酌之情形。原判決於科刑時未予審酌刑法 第五十七條第四款，即林秋露之生活狀況，有違前揭刑 事訴訟法之規定等詞。
四、惟查：（一）、被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法 第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審 酌之事項，除其裁量權之行使有明顯違法或不當之情形外， 自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。又上開法條 所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用 。惟法院依刑法第五十九條酌量減輕其刑時，尚非不得就被 告犯罪一切情狀，包括同法第五十七條所列舉之十款事項予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。 本件原判決就林煜明等二人所犯何以適用刑法第五十九條規 定酌減其刑一節，已敘明：就林煜明等二人之客觀犯行與主 觀惡性二者加以考量，認其等之犯罪情狀，縱經依自白減刑 規定各減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認屬情輕法重， 在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑 法第五十九條規定，就林煜明所犯如附表一所示各次犯行及 林秋露所犯如附表二、三所示各次犯行，分別酌量遞減輕其 刑等由（見原判決第十七、十八頁）。核屬其裁量權之合法 行使，於罪刑相當原則、比例原則尚無違背。檢察官上訴意 旨執此指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上 訴理由。（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自
由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法。原判決就林秋露所犯如附表二、三所示之罪， 已以林秋露之責任為基礎，說明如何斟酌刑法第五十七條所 列各款之一切情形，而為量刑之理由（見原判決第十九、二 十頁）。原判決所為之量刑未濫用其權限，亦無不載理由之 違法，尚難以原判決未特別敘及如何斟酌林秋露之「生活狀 況」一語，即認其全然未予審酌，而有理由不備之違法情形 。林秋露係就原審量刑職權之適法行使，任意爭辯，殊非上 訴第三審之適法理由。檢察官此部分及林秋露之上訴難謂已 符合首揭法定之第三審上訴要件，其等之上訴俱違背法律上 之程式，均應予駁回。
貳、林煜明如附表三所示部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得 於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一 項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明 。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其上訴書狀，如 僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分 ，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應 為駁回之判決。本件檢察官不服原審判決，於一○四年四月 十三日提起上訴，就林煜明部分並未聲明一部上訴，依法應 視為全部上訴。惟卷附檢察官上訴書，對於林煜明所犯如附 表三所示之共同販賣第一級毒品未遂罪（累犯，處有期徒刑 ）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，其於本院判決前仍 未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合法。亦應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十五 日
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