最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九八○號
上 訴 人 陳嘉于
選任辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０四年四月二十九日第二審更審判決（一０四年度侵上更㈡緝
字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈改名為台灣新
北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一八八一號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）二人以上 共同或單獨對未滿十四歲之A 女（人別資料詳卷）強制性交 之犯行二次罪證明確，因而撤銷第一審關於事實欄一、㈠所 示部分之科刑判決，改判論上訴人以二人以上共同對未滿十 四歲之女子強制性交罪；為累犯，應依刑法第四十七條第一 項規定加重其刑，處有期徒刑八年六月。另維持第一審就事 實欄一、㈡部分論上訴人以對未滿十四歲之女子強制性交罪 ，處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上 訴。並就上開撤銷改判及駁回上訴部分，定應執行有期徒刑 十五年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
㈠證人A母（人別資料詳卷）雖證稱上訴人有拿過早餐給A母及 A女等人，然關於本案係聽聞A女之轉述，未親眼目睹本案之 發生；又卷內並無上訴人之體液、精液、血液、指紋或其他 證人之陳述等證據，可認定A 女之指述與事實相符。原判決 僅以A女之指述及證人A母之證詞為上訴人不利之認定，未調 查相關補強證據，有應調查之證據未予調查及違反證據法則 之違法。
㈡原判決認上訴人於第一審主動請求辯護人對證人A 女詰問： 「強暴妳的人是不是身材矮壯，全身刺青的人？」「綁你的 人是不是一個全身刺青的人？」因而認定上訴人知悉A 女遭
性侵害二次之事。惟上訴人因無刺青，詰問A 女上開問題， 係證明上訴人並未為本案之犯行，此係上訴人合法詰問權之 行使。原判決以此推論上訴人知悉本件犯行，進而認定上訴 人有本案之犯行，有違論理法則。
㈢證人A 女於警詢時證述：他們五、六人有將陰莖插入伊陰道 ，都未戴保險套等語，於偵查中證稱：在客廳喝酒的四、五 人，有些人只是抓著伊，伊記得大概有三、四人有用其下體 插入伊之陰道等語，於第一審證述：上訴人強姦伊之後，叫 其他人進來強姦伊，進來的人有的有強姦伊，有的沒有，有 一個叫阿光的，跟一個叫小刀的等語，於原審上訴審證稱： 那天晚上遭上訴人他們性侵，幾個人忘了，能確定至少有三 個人以上等語。可知A 女對於事實欄一、㈠究竟有幾人對其 性侵，前後證述不符，原審未予釐清，逕以上訴人之陳述作 為補強證據，有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云 。
三、惟查：
㈠證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此 與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉 述，屬傳聞供述，二者迥然有別。證人A 母於第一審證稱： 民國98年1月4日伊陪A 女至台北縣政府警察局（現改制為新 北市政府警察局）新莊分局作筆錄，因A父有問A女說她嘴角 怪怪的，A女就跟A父說那件事情，A父就跟伊講A女被性侵之 事，伊後來問A女，A女說在○○國小後面之公園，是上次送 她早餐之叔叔帶她過去旁邊一個廟，就是那個叔叔對她性侵 害，伊等去報案時，A 女有跟警察描述性侵害之人之特徵等 語（見第一審卷第118至120頁），原判決已指明證人A 母前 揭證述，主要在說明其如何證明A 女非主動指訴上訴人或提 出告訴，A女案發後本因畏懼而按捺不敢揭露，直至A父詢問 其臉上異狀，始向A 父說明有遭性侵害之事，經A父轉知A母 了解，A女始向A母說出係曾遭前於公園贈送早餐之人將其拉 至某宮廟二樓對其性侵害之事等情 （見原判決第9頁），此 乃證人本於其親身聽聞體驗之經歷而為供述，並非重複陳述 A 女所稱上訴人如何加害之事實，與一般轉述被害人陳述內 容之情形不同。原判決認有證據能力而採為上訴人犯罪之論 證，並無違背證據法則之情形。上訴意旨㈠執以指摘證人 A 母之前揭證詞係屬傳聞證據云云，並非適法之上訴第三審理 由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判
斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 1.原判決認定上訴人有本件對A 女強制性交二次之犯罪事實， 係依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承之前看到A 女一家 人睡在○○公園，有買早餐給她們吃而認識A女，知悉A女有 在伊位於○○宮二樓房間內被性侵害之事等語）；證人即被 害人A女指證被強制性交之經過；勾稽證人A母之證詞；佐以 現場照片，與A 女所述於97年11月15日凌晨遭上訴人帶往案 發地點時，見有多人在該二樓客廳飲酒一節，與該空間用途 及呈現狀態相符；復參酌卷內其餘證據資料等，綜合判斷， 本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上 開犯行之認定理由。
2.原判決對於上訴人否認犯行，所為：係董○偉對A 女性侵害 ，伊並未在場云云等辯詞，⑴依憑證人A 女於原審辨識在庭 之上訴人及董○偉，證人A 女仍證稱對其性侵害之人即為上 訴人，二次性侵害都是同一人等語；⑵A 女於案發前已結識 上訴人，不致因陌生、倉促而有誤為指認加害人之情形；⑶ A 女曾在全家露宿公園時，接受上訴人一頓早餐之接濟；在 逃家之雨夜，蒙上訴人收留一宿，衡情應對上訴人心存感激 ，應無任意編造虛構情節誣陷上訴人之理；⑷A 女指述遭性 侵害之地點，係位於宮廟之二樓，非一般住宅，不易混淆， A 女指稱遭上訴人性侵害之地點，為上訴人於○○宮借宿暫 居之處所，A 女辨識並指述加害人即為上訴人，非毫無根據 ；⑸上訴人自承未見董○偉出現在○○宮二樓，乃認上訴人 所辯，不足採取。並剖析內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ，未發現精子細胞、未檢出DNA或未檢出足資比對之STR型別 ，無法進行比對等情，因採證時間係在A 女於98年1月4日報 案之後，距97年11月15日、97年12月初某日本案犯行，已相 距數十日，而不足為上訴人有利之認定。俱已憑卷證資料， 在理由逐一詳加指駁及說明。
3.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據 、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖 於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指判決單憑A 女唯一指 證之違法情形，或有判決理由矛盾或採證上之違法。上訴意 旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。 ㈢認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，並非
以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐 證證人證言或共犯自白，非屬虛構，並保障所陳事實之真實 性，即已充足。證人A母證述A女非主動指訴上訴人或提出告 訴，直至A 父詢問A女臉上異狀，始向A父說明有遭性侵害之 事等證詞；上訴人坦承知悉A 女有在○○宮二樓其房間內被 性侵害之事，且表示第一次係有多人對A 女為性侵害；本件 案發迄今，A女及其母親並未向上訴人提出任何賠償要求；A 女曾在全家露宿公園時，接受上訴人一頓早餐之接濟，雙方 無怨隙，可排除A 女或其母親為金錢或怨隙誣陷上訴人之可 能等情，雖皆不能直接證明上訴人有對A 女為強制性交之犯 行，然均足以排除A 女誤認加害人或誣指上訴人之可能，堪 足強化A 女證述之憑信性，原判決採為上訴人犯罪之補強證 據，並無違誤。上訴意旨指稱上開證據不足為補強證據，原 判決採證不當云云，殊非適法之第三審上訴理由。 ㈣證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以 採取，自非證據法則所不許。因之，A 女先後證述於97年11 月15日（即事實欄一、㈠部分）有多少人對其強制性交，縱 有上訴意旨所指之歧異，然原判決已詳引A 女於警詢、偵查 、第一審、原審上訴審審理時之陳述，說明A 女證述關於上 訴人如何對A女強制性交之主要情節，如何前後一致。A女雖 於警詢中指稱前揭事實欄一、㈠第一次強制性交時，包括上 訴人在內，共有六人對其輪姦，其後則均表示無法確定人數 ，A 女於第一審指出除上訴人之外，對其性侵害之人至少有 叫阿光、小刀者，參酌上訴人於原審供述：聽聞阿光、小刀 有一起對被害人性侵等語，上訴人所述阿光、小刀參與部分 ，與A女所述相符等旨。是A女所為證詞出入部分，容或係依 A 女之年紀，其記憶之完整性不及成年人所致，並無礙於其 所述被侵害過程之真實性。原判決採A 女供述一致之基本事 實部分，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認 為真實之一部，作為論罪之證據，而為本件事實之認定，與 採證法則無違。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上 訴第三審理由。
㈤原判決援引上訴人於第一審主動請求辯護人對證人A 女詰問 ：「強暴你的人是不是身材矮壯，全身有刺字的人？」「綁 你的人是不是一個全身刺青的人？」等語，係在說明由此足 徵上訴人知悉被害人遭人強制性交之事，始可能如此具體詢
問被害人有關行為人之身體特徵（見原判決第5至6頁），並 非因此即認上訴人對A 女為強制性交。何況，原判決並已援 引上訴人於原審供述知悉A 女在其借住之○○宮二樓房間內 被性侵害之事為相關認定 （見原判決第6頁），縱除去此部 分之證據，於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十 條規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。
㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 七 月 六 日
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