智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第10號
上 訴 人 楊昭男
即 被 告
選任辯護人 鄭志明律師
複代理人 姜智揚律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣彰化地方法院102
年度智訴字第3 號，中華民國103 年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第6766號、102 年
度偵字第726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊昭男部分撤銷。
楊昭男意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、楊昭男原為銀河電子科技行之負責人，從事伴唱機器及伴唱 歌曲軟體租賃業務，明知如附表所示之歌曲分別為豪記影視 唱片有限公司（下稱豪記公司）及上豪視聽有限公司（下稱 上豪公司）享有歌詞及曲譜著作財產權，且已專屬授權瑞影 企業股份有限公司（下稱瑞影公司）利用之音樂著作，非經 瑞影公司授權，不得擅自重製如附表所示歌曲之歌詞及曲譜 。於民國（下同）100 年5 月18日起迄同年9 月間，將其所 有金嗓牌電腦伴唱機3 臺（下稱本案伴唱機）以每月新臺幣 （下同）1 萬2 千元為代價，出租予不知情之○○○（另經 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），並放 置於○○○經營位於彰化縣埤頭鄉○○路○段○○號之0 之 「品佳烤魚家常菜」（下稱品佳餐飲店）店內，提供到店內 消費之不知情客人投幣點選演唱，且竟未經瑞影公司授權， 基於出租之意圖，由不知情之○○○，於前開期間內，至品 佳餐飲店，擅自接續重製如附表所示歌曲之歌詞及曲譜伴唱 軟體至本案伴唱機內，侵害瑞影公司如附表所示歌曲之歌詞 、曲譜音樂著作財產權。嗣經瑞影公司於101 年1 月28日派 人至品佳餐飲店消費查證後而查獲上情。
二、案經瑞影公司訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告 於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適 於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊昭男固坦承於100 年5 月18日以每月1 萬2 千元 為代價，將本案伴唱機3 臺出租予○○○，惟矢口否認有何 違反著作權法之犯行，辯稱：伊因經營不善，無意繼續經營 ，已於100 年8 月1 日將包含本案伴唱機在內之50臺電腦伴 唱機及銀河電子科技行均出售予○○○（經公訴人起訴與被 告楊昭男共同犯本件違反著作權法案件，經原審判決○○○ 無罪確定），故本案系爭伴唱機內灌錄有如附表所示之歌曲 ，以及並未取得著作財產權人之授權等事實，均係○○○所 為，與其無關等語云云。
二、惟查如附表編號1 至4 所示4 首歌曲，係豪記公司向詞、曲 創作者取得著作財產權，附表編號5 所示1 首歌曲，則係上 豪公司向詞、曲創作者取得著作財產權，再分別專屬授權予 瑞影公司，專屬授權期間如附表所示，又瑞影公司未授權品 佳餐飲店所擺放之本案伴唱機得重製上開歌曲，業經瑞影公 司於警詢時所委任之代理人許家騰於警詢時證述明確（見偵 字第6766號卷第7 頁），復有獨家發行權暨專屬授權證明書 、授權證明書及各該歌曲唱片封面等件影本附卷可稽（見偵 字第6766號卷第24至29頁）。而瑞影公司委任之代理人許家 騰於101 年1 月28日至品佳餐飲店消費蒐證時，發現該店內 所擺放之本案3 台伴唱機內，確實灌錄有如附表所示5 首歌 曲可供其點唱等情，亦據許家騰於警詢中（見偵字第6766號
卷第8 頁）證述明確，並有瑞影公司出具之蒐證報告資料表 、蒐證照片17張、現金支出傳票1 張附卷（見偵字第6766號 卷第30至33頁、第51頁）可資佐證。又附表所示之歌曲，實 際上僅經授權重製於瑞影公司自行銷售、出租之「MDS-655 」、「MDS-219 」等型號之伴唱機，非本案之金嗓牌伴唱機 ，亦有瑞影公司100 年9 月23日寄送品佳餐飲店之存證信函 附件說明資料（見偵字第6766號卷第35至37頁）在卷可證， 故本案伴唱機內經灌錄而重製有如附表所示之歌曲，並未取 得著作財產權人即瑞影公司授權之事實，應堪認定。三、次查前開被告楊昭男辯稱於將本案伴唱機3 臺出租予證人○ ○○後，有將包含系爭伴唱機在內之50臺電腦伴唱機及銀河 電子科技行均出售予○○○一情，業經○○○於原審審理中 以證人身分具結後證稱：「……就是100 年不知道幾月在本 案這間李家燒烤那家店，那時候我跟他購買就是這家店的機 台，還有那家店營業用的東西我們要去使用的就賣給我了。 」、「（問：100 年不知道幾月的時候，本案件李家燒烤你 是如何跟楊昭男購買本案這家相關的東西？你是何時何地跟 什麼人講？）在楊昭男的公司，就是他現在居住的地點那裡 。」、「（問：什麼時候談？）晚上談的。」、「（問：談 的內容是如何？）這件還沒有被取締的時候，他的官司好像 要被判刑了，他就對台灣的歌曲版權不知道怎麼樣，他就說 他要做越南跟泰國的版權就好。他就說他台灣的版權就不想 要做了，他就說看有沒有要做的，說要賣他出租給店家的伴 唱機。」、「（問：要賣給誰？）那時候我就有意願，就談 成了。」、「（問：談的內容如何？）他有列舉差不多30臺 左右的伴唱機是放在小吃部，然後我就跟楊昭男購買。」、 「（問：楊昭男有沒有跟你講說要交付給你30臺左右的伴唱 機的店家位置在哪裡？）有，在溪湖往埤頭那裡。」、「（ 問：你向楊昭男買30臺左右的伴唱機的時候，楊昭男有沒有 說要把他的影音企業社轉讓給你？）有。」、「（問：楊昭 男轉讓給你影音企業社叫什麼名字？）銀河電子科技行。」 、「（問：楊昭男如何把銀河電子科技行轉給你？）那時候 跟他購買這幾台伴唱機，楊昭男那時也有做歌曲，就在銀河 科技的底下，那時候我也有在經營版權之類的，就想說可以 一起經營。」（見原審卷二第205 至216 頁）。○○○於原 審判決無罪確定後，於本院審理時以證人身分具結後仍證稱 ：「在100 年之前就有生意往來，在100 年7 、8 月間我在 彰化地區有承租歌曲版權有套住的壓力，剛好被告楊昭男在 彰化地區有機台，他做不下去，所以有意要賣機台及店家的 台數，我剛好有承租的壓力，所以我就去跟他洽談，就跟他
購買，那時候我在伴唱機這行被弘音搞得我這間寶徠都做不 下去，所以我需要新的公司來經營，所以就跟被告楊昭男有 接觸。」、「（問：就你所知及剛才的回答，被告楊昭男在 當時有將伴唱機及店家跟你進行交易，當時雙方約定交易的 店家及台數多少？）因為時間過了那麼久，我記不太清楚， 我只記得在100 年7 、8 月間那時候而已。」、「（問：你 們約定交易的店家及台數是一次談定還是有變更過？）當時 談的跟後來交易的，因有的店家休息不做了，所以我也不太 注重，數量多少我也不清楚。」、「（問：轉讓契約書上是 否為你的簽名？）是的。」、「（問：轉讓契約書所載內容 是否實在？）是的。買賣機台是實在，但後續用銀河電子科 技行開發票那些，我就不清楚了。」、「（問：彰化縣埤頭 鄉之品佳烤魚店，你是否有印象？）有。」、「（問：上開 店家是否在你與被告楊昭男交易的店家範圍內？）是的。」 （見本院卷第174 至177 頁）。而證人○○○於本院審判程 序具結後證稱：「（問：你說曾經受僱於被告楊昭男，是何 時開始、何時結束？）95年到100 年中秋節左右。」、「（ 問：你在公司是負責什麼工作？）維修，有時有收錢。」、 （問：你的維修工作是內容為何，有無包括灌歌？）有包括 灌歌、修理伴唱機。」、「（問：被告楊昭男開的公司叫什 麼名字？）銀河科技。」、「（問：在你100 年中秋節離職 之前，公司有幾個人？）兩個員工，包括我。」、「（問： 另一個員工叫什麼名字？）阿松，就是剛剛出去的那個○○ ○。」……「（問：100 年中秋節你為何離職？）因為老板 把電腦伴唱機賣掉了，我們就沒有工作了。」（見本院卷第 181 至182 頁），且證人○○○同於本院審判程序時具結後 證稱：「（問：你剛說曾受僱於被告楊昭男，受僱期間為何 ？）98年8 月份到100 年9 月份。」、「（問：你在受僱於 被告楊昭男期間，擔任何職務？做何工作？）負責維修機子 。「（問：有無負責收錢？）沒有。」、「（問：你是否曾 在受僱期間前往彰化縣埤頭鄉○○路○ 段○○○ ○○ 號的品佳 烤魚家常菜店內服務？）有。」、「（問：你們的服務內容 有無包含灌歌？）一般灌歌都是○○○在灌的。」……「（ 問：100 年9 月離職之原因為何？）老板說要賣掉機台，不 用請師傅。」（見本院卷第183 、184 頁），另被告楊昭男 亦於本院審理時提出經○○○證稱為真正之轉讓契約書（見 本院卷第175、203 頁）。
四、觀諸該契約書並參照前開證人○○○、○○○及○○○之證 述可知，被告楊昭男應確有與由○○○出名之他人約定將包 含本案伴唱機在內之數十臺電腦伴唱機出售予由○○○出名
之他人，然其實際上轉讓完畢之時間應為100 年9 月間，此 由證人○○○、○○○證稱因為被告楊昭男將伴唱機賣掉， 因此維修、收費及灌錄新歌之工作做到中秋節（查100 年之 中秋節為100 年9 月12日）或9 月間可以為證，核與證人○ ○○於原審時證稱：「（問：你跟楊昭男購買品佳烤魚家常 菜的三台伴唱機後，你是自己去收租金嗎？）不是。」、「 （問：是由何人去收租金？）當時的維修師傅去維修時一起 收的。」、「（問：維修師傅是誰？在何處工作？）也是當 時在銀河電子科技行工作的師傅。」、「（問：是誰叫師傅 去收錢的？）是我，我叫他幫我代為維修，壹台酬勞新台幣 500 元整，我店裡的機台都是他在服務的。」、「（問：是 誰幫你介紹這個維修師傅的？）當時購買機台時，楊昭男就 有跟我討論到要如何服務店家，我是用原本的維修師傅，一 直都是那個維修師傅在跑維修的。」（見原審卷三第91頁） 所述相符，可證至少在100 年9 月間之前仍係由被告楊昭男 所僱用之師傅即○○○、○○○在負責維修及灌歌，再加上 負責灌歌之證人○○○證稱：「（問：你知不知道灌歌的來 源、版本有無授權？）都是老板拿給我，我就去灌。」（見 本院卷第182 頁），另證人○○○證稱：「（問：你是否有 聽過○○○？）沒有。」（見本院卷第183 頁）；此外，證 人○○○亦於本院審理時具結證稱：「（問：你有看過證人 ○○○嗎？）沒有。」（見本院卷第178 頁），且證人○○ ○於原審及本院審理時均證稱轉讓金額係陸續交付，並非簽 約時一次交付，顯見證人○○○證稱一開始係由被告楊昭男 之師傅繼續負責維修、灌歌等語，應可認定。又瑞影公司取 得附表所示歌曲之授權期間，分別係自100 年4 月至8 月， 故被告楊昭男自100 年5 月18日起至100 年9 月間止，意圖 出租而由不知情之○○○以重製方法侵害瑞影公司著作財產 權之事實，應可認定。本件犯罪事證明確，應依法論科。五、核被告楊昭男所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法 第91條第2 項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為 ，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租及散布「 擅自重製他人著作」之行為，當吸收於擅自重製行為之中， 自應專依著作權法第91條第2 項意圖出租而重製之規定處罰 ，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產 權罪及同法第91條之1 第2 項之明知為侵害著作財產權之重 製物而散布罪。被告指示不知情之○○○重製如附表所示歌 曲至本案伴唱機內，為間接正犯。另被告係基於意圖出租而 擅自重製之接續犯意，先後多次由不知情之○○○以灌錄之
方式擅自重製而為侵害他人著作財產權之行為，僅為全部犯 罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近 之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為 分開，故應以接續犯而論以一罪。
六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告楊昭男將本案伴唱機出租予證人○○○之期間，應自100 年5 月18日至同年9 月間為止，其後即將本案伴唱機實際轉 讓予○○○，原審雖臚列○○○之自白以及被告楊昭男所提 之各項證據不可採信之理由，而認定被告楊昭男與○○○間 並無交易之事實，○○○應僅擔任銀河電子科技行之登記負 責人，實際負責人仍應為楊昭男等語。惟觀諸原審所查得○ ○○稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷一第212 至215 頁），雖可認○○○於100 年甚或101 年間之所得均 不足以支付前開轉讓行為所約定應支付之價金，惟支付價金 之方式本有多樣，其來源亦可能有多種，然如前所述，○○ ○係名義上與被告楊昭男締約之人及轉讓後銀河電子科技行 之登記負責人等情，非不可採。又○○○雖對於轉讓臺數、 每臺金額、付款方式之敘述前後矛盾，惟亦有可能因○○○ 僅係名義上簽約之人，且如○○○所稱伊於彰化地區非僅收 購被告楊昭男之電腦伴唱機，尚對於其他電腦伴唱機一併收 購，因收購來源過多，造成對於各賣家之轉讓臺數、每臺金 額、付款方式產生混淆，況亦無其他證據可證明被告楊昭男 有藉由轉讓本案伴唱機之經營，而利用○○○擔任名義負責 人之意思，於前開轉讓行為後，持續侵害瑞影公司如附表所 示歌曲之著作財產權，則原審認被告楊昭男於100 年9 月間 之後仍為出租本案伴唱機予證人○○○之人，自屬有誤。被 告楊昭男係利用不知情之○○○而為本案之犯行，為間接正 犯，原審認係與不詳年籍第三人共同犯罪，亦有違誤。原審 判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原審關於 被告楊昭男之部分予以撤銷改判。爰審酌被告楊昭男擅自重 製的歌曲數量僅5 首，且其實際違反著作權法而出租本案伴 唱機之期間不長，獲利有限，及考量其智識程度、犯罪動機 、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第41 條 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀 法 官 林秀圓 法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日 書記官 謝金宏
附錄論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。附表：侵害著作財產權之音樂著作
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│編號│歌名 │著作人 │著作財產權人│被授權人 │授權期間 │
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│ │ │蕭蔓萱（曲） │ │ │月14日 │
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│2 │愛啊 │巴布（詞） │豪記公司 │瑞影公司 │音樂著作：100年6月9 │
│ │ │蕭蔓萱（曲） │ │ │日至101年9月14日 │
│ │ │ │ │ │視聽著作：100年6月9 │
│ │ │ │ │ │日至102年3月31日 │
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│3 │寶貝子│王宗凱（詞、曲│豪記公司 │瑞影公司 │100年6月15日至101年6│
│ │ │） │ │ │月14日 │
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│4 │夢世間│臺灣阿典（詞）│豪記公司 │瑞影公司 │100年8月15日至101年8│
│ │ │黃聰典（曲） │ │ │月14日 │
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│5 │海甲天│臺灣阿典（詞、│上豪公司 │瑞影公司 │音樂著作：100年4月21│
│ │ │曲） │ │ │日至101年7月14日 │
│ │ │ │ │ │視聽著作：100年4月21│
│ │ │ │ │ │日至101年4月20日 │
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