臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 104年度員簡字第88號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴凱泰
訴訟代理人 卓敏隆
被 告 劉綿
訴訟代理人 劉榮芳
被 告 黃金泉
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104
年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟陸佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、被告黃金泉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款情形，爰依原告之聲請，一造辯論而為 判決。
二、原告主張：
㈠被告黃金泉負欠原告借款債務新台幣（下同）15萬元及利息 ，尚未清償。
㈡原告於民國103年6月間，擬聲請強制執行被告黃金泉所有如 附表所示土地應有部分（下稱系爭土地），始發現其早於85 年間將系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權，其擔保之債 權則稱系爭抵押債權）予被告劉綿。
㈢被告黃金泉設定系爭抵押權予被告劉綿，同時為其設定地上 權，又被告劉綿近19年未行使抵押權，均悖於常情；另佐以 系爭土地經法院拍賣（案號：本院103年度司執字第26251號 ），被告劉綿（系爭抵押債權）可分配843,892元，原告卻 僅分得執行費9,030元，自有提起本件確認之訴之必要。 ㈢茲因被告黃金泉怠於行使（回復原狀）之權利，原告因保全 債權，自得以自己名義，代位行使之。
㈣爰本於民事訴訟法第247條第1項前段，及民法第242條前段 、第113條（起訴狀漏載此條）等規定，請求確認系爭抵押 債權不存在，並請求被告劉綿應將系爭抵押權設定登記塗銷 。
三、被告辯稱：
㈠被告黃金泉未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。 ㈡被告劉綿部分
⒈被告黃金泉先前缺錢籌辦婚事，經由其兄及被告劉綿之弟劉 榮芳，向被告劉綿借得80萬元，並設定系爭抵押權（及地上 權），以供借款之擔保。
⒉被告劉綿從事賣魚工作，當時參加5會互助會，資金調度靈 活，系爭抵押債權之資金來源係其標會及賣魚所得而來。至 於會單則因年代久遠，不復存在。
⒊被告劉綿歷年來均託由劉榮芳向被告黃金泉催討債務，僅因 被告黃金泉居無定所，而無法尋得；又被告劉綿曾於95年10 月間聲請裁定拍賣系爭土地（案號：本院95年度拍字第271 號民事裁定），只是事後尚未聲請強制執行而已。 ⒋從而，系爭抵押債權確係存在，爰請求駁回原告之訴。四、原告主張前揭事實（除系爭抵押債權存否外），業據原告提 出債權憑證影本、土地登記謄本、戶籍謄本、分配表等件（ 部分為影本）為證，核屬相符，且為被告所不爭執或未到庭 爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。是以，本件最主要 之爭點所在，乃在於系爭抵押債權存否乙節？
五、被告劉綿抗辯系爭抵押債權為真實乙節，業據提出前開裁定 影本為證，復據證人劉榮芳到庭證述綦詳（本院104年5月4 日言詞辯論筆錄參照），是其所辯即非虛捏，應值採信。至 於原告否認系爭抵押債權真實存在乙節，僅屬其主觀臆測之 詞，事實上難謂必然如此，且未提出任何證據以佐其說，自 難採信。準此，原告主張系爭抵押債權不存在等事，即非事 實，要難採認。
六、從而，原告本於前開規定，請求判決如其聲明欄所示，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
八、原告於本件預納訴訟費用1,650元（裁判費1,550元、公示送 達登報費用100元），爰命敗訴之原告負擔。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 陳正禧
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│附表 │
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│不動產│地號、地目、面積、權利範圍 │抵押權設定登記│權利種類、│登記日期 │擔保債權│抵押權人│所有權人、│
│種類 │ │收件年期 │登記原因 │ │金額 │ │設定義務人│
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│土地 │彰化縣員林鎮○○段00地號、地│彰化縣員林地政│抵押權、設│85年7月13 │新台幣 │劉綿 │黃金泉 │
│ │目建、面積152平方公尺、權利 │事務所85年員字│定 │日 │80萬元 │ │ │
│ │範圍2分之1 │第009970號 │ │ │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
書記官 林文斌
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