臺灣南投地方法院民事小額判決 104年度投小字第196號
原 告 陳耕南
被 告 李慶煌
上列當事人間返還定金事件，本院於104 年7 月7 日言詞辯論終
結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國103 年3 月1 日，就原告之父母墳墓 之施作工程，與被告成立承攬契約，由原告交付新臺幣（下 同）30,000元定金予被告，被告則同意為原告之父母墳墓完 成工作。惟事後因種種原因，始終無結果，至103 年底，雙 方同意施作，惟被告卻避不見面，無法聯絡，原告乃於104 年2 月25日以存證信函通知被告，請被告於7 日內回覆，惟 被告仍未置理，爰提起本件，請求被告返還定金，並聲明： 被告應給付原告30,000元。
二、被告答辯以：伊有收取原告之定金30,000元，然係因原告對 於風水地點始終有意見，堪輿師找的地，原告也不滿意而不 做，伊一直陪原告去找墓地，伊支出墓碑、購買水泥砂石及 整地、交通等費用，已超出該30,000元，是原告自己不要做 的等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張之事實，已據原告提出存證信函1 件為證，然為被 告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。當事人互相表示意 思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人 對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示 意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人 意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第490 條第1 項、第153 條定有明文。本件兩造約定由被告為原 告之父母擇地施作墳墓，原告於被告完成工作後，給付被 告報酬，兩造就必要之點，已意思表示一致，兩造之承攬 契約即已成立。
（二）本件原告於上揭時間與被告訂立施作原告父母墳墓之承攬 契約時，交付定金30,000元予被告，為兩造所不爭執，原 告主張被告並未依約完成系爭承攬工作，請求返還定金， 然為被告所否認，辯稱：伊已訂製原告父母之墓碑，並陪
原告看風水墓地，但原告都不滿意，故未完成系爭承攬工 作等語，經查；按定金，除當事人另有訂定外，適用左列 之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部 。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行 時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之 定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能 履行時，定金應返還之，民法第249 條定有明文。又「主 債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行 ，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如倍返還 定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請 求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主 張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務 人負有返還原付定金，回復原狀之義務」，最高法院43年 台上字第607 號判例可資參照。查本件承攬債務，依兩造 所述係因風水地理雙方無法達成合意，而遲未履行施作， 並無不能履行之情事，依上開最高法院判例要旨，自無民 法第249 條規定之適用，原告既以被告遲延履行而請求返 還定金，即應依民法第259 條之規定為之，自應依法解除 系爭承攬契約，始得請求回復原狀，被告始負返還定金之 義務。乃本件原告並未依法解除兩造所訂立之系爭承攬契 約，為原告所自認，並為被告所不爭執，則揆諸上開說明 ，原告既未依法解除系爭承攬契約，被告即無返還定金之 義務。是原告以被告遲延履行承攬債務為由，未經依法解 除契約，而請求被告返還定金30,000元，即屬無據，不應 准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。五、本件訴訟費用1,000 元，應由敗訴之原告負擔，爰裁判如主 文第2 項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後二十日內補提合法
上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 連歆喬