臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三五號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳倉富律師
被 告 黃○○ 住
地○○ 住
玄○○ 住台北市○○區○○路四一二巷二四號三樓
宙○○ 住
宇○○ 住
戌○○ 住
未○○ 住
申○○ 住
午○○ 住台北市南港區○○○路○段一八八巷十一號三樓
酉○○ 住
卯○○ 住台北縣板橋市○○街二六０巷二號八樓
天○○○ 住
寅○○○ 住台北市○○區○○街三八號三樓
巳○○ 住台北縣板橋市○○街二六０巷二號八樓
辰○○ 住
兼右十五人
訴訟代理人 亥○○ 住
反訴原告即
本訴被告 丙○○ 住
戊○○○ 住台北縣土城市○○路○段六一巷五八號三樓
己○○ 住
庚○○ 住
辛○○ 住台北縣土城市○○路○段一一五巷二六號七樓
子○○ 住台北縣土城市○○路○段六一巷五八號三樓
癸○○ 住台北縣瑞芳鎮深澳里十一鄰建基新邨九號
壬○○ 住台北縣土城市○○街十二巷七之一號十樓
兼右八人
訴訟代理人 甲○○○ 住台北縣瑞芳鎮深澳里十二鄰建基新邨四之五號
右當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主 文
被告亥○○、黃○○、地○○、玄○○、宙○○、宇○○、戌○○、未○○、申○○、午○○、酉○○、卯○○、天○○○、寅○○○、巳○○及辰○○等應將原告所有坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號、地目建、面積一九七０平方公尺之土地，於民國三十九年九月一日向宜蘭縣宜蘭地政事務所以收件編號第００一二五七號由游火盛為權利人所設定權利範圍一部之地上權登記予以塗銷。被告丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○等應將原告所有坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號、地目建、面積一九七０平方公尺之
土地，於民國三十九年九月一日向宜蘭縣宜蘭地政事務所以收件編號第０００九三八號由林阿風為權利人所設定之地上權登記予以塗銷。訴訟費用由被告被告亥○○、黃○○、地○○、玄○○、宙○○、宇○○、戌○○、未○○、申○○、午○○、酉○○、卯○○、天○○○、寅○○○、巳○○、辰○○等十六人，及被告甲○○○、丙○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○等九人各負擔二分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠按坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號（以下簡稱系爭土地），於民國五十六 年重劃前係包含壯圍鄉○○○段六戈小段七四之九、七七、七七之四、七七之二 五、七七之二六、七七之三一、七七之三四、七七之二九、七七之三二及七七之 一一等地號土地，而系爭土地係原告於七十七年七月八日因贈與取得，惟於日據 時代所有權人為吳文得、吳登連、吳維及吳火旺等四人所共有，其中吳維於四十 八年十月一日死亡，由吳素玉及吳嗎拿繼承（六十三年十二月三日辦理繼承登記 ）。
㈡系爭土地目前設定有地上權之權利人情形有五，茲依登記次序分述如后：⒈「游 火盛」。⒉「沈阿先」。⒊「林阿風」。⒋丁○○，前地上權人：「林枝全」。 ⒌丑○○，前地上權人：張明聰、陳廷富及「陳阿斷」。 ㈢惟於三十九年九月一日「游火盛」及「林阿風」等二人分別向別向宜蘭地政事務 所所為之地上權設定登記所檢附之原始申請書及其附件，渠等地上權之設定均應 為無效，茲再詳述如后：
⒈游火盛部份：
⑴依租用土地租約書所示，承租人游火盛之相對人即出租人先係填載「廖燦堂」， 後予劃線更改為「吳文得」，惟並未經吳文得蓋章。 ⑵依他項權利登記聲請書所示，申請權利人游火盛雖有蓋印，惟義務人吳文得、吳 登連、吳維及吳火旺並未蓋章。
⒉林阿風部份：
⑴依租用土地租約書所示，承租人林阿風之相對人即出租人係「陳紅毛」，且未經 其蓋章。又「陳紅毛」當時並非系爭土地之所有權人。 ⑵依他項權利登記申請書所示，申請權利人林阿風雖有蓋印，惟義務人「陳紅毛」 並未蓋章，況查「陳紅毛」並非系爭土地之所有權人。 ㈣按土地登記規則第一條規定，「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及 義務人會同申請之。」職是，地上權設定既無例外規定，自應由地上權設定權利 人會同全體土地共有人共同申請之。而查本件前述於三十九年九月一日游火盛及 林阿風就系爭土地所為之地上權設定登記，或因未經全體共有人同意，或因未經 真正所有權人全體同意，然地政機關竟遽予登記係屬自始無效，自不待言。 ㈤另地上權人游火盛及林阿風分別於五十二年四月十日、五十四年十二月十七日死 亡，迄未辦理繼承登記。被告亥○○、黃○○、地○○、玄○○、宙○○、宇○
○、戌○○、未○○、申○○、午○○、酉○○、卯○○、天○○○、寅○○○ 、巳○○及辰○○等十六人為游火盛之繼承人；被告甲○○○、丙○○、戊○○ ○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○等九人為林阿風之繼承 人。綜右所述，上開地上權設定登記顯然自始無效，並已影響原告所有權之行使 ，則原告本於民法第七百六十七條除去妨害請求權以請求被告等塗銷自始無效之 地上權設定登記，自屬有理由。
㈥又依「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」第一項規定： 「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有 口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者 ，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及 繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記。」易 言之，當時辦理單獨申請地上權設定登記，概須具備以⒈如建物基地使用人已向 基地所有權人訂有「口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約」、⒉基地所有權 人「拒不履行共同申請」者、⒊提繳「鄉鎮區公所之保證書」及「繳納租金」等 憑證之要件始可。且依該「應行注意事項」第二項之規定，地政機關尚須「審查 」該申請書後「公告」兩個月，並同時「通知」基地所有權人，合先敘明。 ㈦依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所八十九年八月二十八日八九宜地一（10）字第九一 八三號函覆鈞院之登記原案資料中，其中建物填報表、租用土地租約及土地房登 記保證書係有關建築改良物之登記者，然依他項權利登記聲請書以觀，該地上權 設定登記並未依前開「應行注意事項」規定辦理，蓋於「證明書據」欄中，並無 口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，亦無基地所有權人拒不履行共同申請 登記之證明，或鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等之憑證，另「審查意見」各欄 均為空白，未經任何審查，此外該申請亦未經公告、通知之程序，故該地上權設 定登記顯然自始無效。
三、證據：提出土地登記簿謄本共三件、土地登記簿謄本、游火盛及林阿風地上權設 定原始申請書及附件各一份、基地圖一份、繼承系統表三件、戶籍謄本七件為證 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告對於原告之主張及所提出之證據雖均不爭執，但原告應給付被告金錢 做為被告塗銷地上權登記之補償，始屬合理。
三、證據：提出三十五年十二月二日訂立之土地登記規則全文為證，並請求向宜蘭縣 地政事務所調閱宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號土地之地上權設定資料及辦理 地上權登記時所依據之法規資料，及向宜蘭縣政府土地重劃課調取上開土地於重 劃前後之之合併資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但訴訟標的對於數人必須合一 確定者，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十 五條第一項第五款定有明文。查本件原告雖於訴訟中追加原非當事人之甲○○○ 為被告，惟原告基於除去妨害所有權之法律關係主張：系爭土地為其所有，然被
告等人之被繼承人游火盛及林阿風二人於三十九年間九月一日以宜蘭地政事務所 收件，就上開土地內設定不定期地上權登記，其登記有無效之原因，而被告為上 開二人之繼承人，自應塗銷該地上權登記等語，然其中林阿風部分，其繼承人共 計有丙○○、甲○○○、戊○○○、子○○、癸○○、壬○○、己○○、庚○○ 、林秀梅、辛○○等九人，故原告之請求於上開繼承人間有合一確定之必要，是 依前開規定，原告所為訴之追加，核無不合，應予准許。二、原告起訴主張系爭宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號之土地為原告所有，惟於三 十九年九月間訴外人陳阿斷、游火盛、沈阿先、林阿風、林枝全等五人分別向宜 蘭地政事務所為之地上權設定登記，其中游火盛及林阿風當時所檢附之原始申請 書及其附件，均未經土地所有權人簽名同意，或以非土地所有權人之他人為義務 人，顯不符合應由權利人及義務人應共同申請登記之規定，此外上開二人所為之 單獨登記亦未合於得單獨聲請登記之規定，是渠等地上權之設定均為無效。又地 上權人游火盛及林阿風死亡後，被告亥○○、黃○○、地○○、玄○○、宙○○ 、宇○○、戌○○、未○○、申○○、午○○、酉○○、卯○○、天○○○、寅 ○○○、巳○○及辰○○等十六人為游火盛之繼承人；被告甲○○○、丙○○、 戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○等九人為林阿風 之繼承人，為此原告本於民法第七百六十七條除去妨害請求權請求被告等塗銷自 始無效之地上權設定登記等語。被告則以對於原告之主張及所提出之證據雖均不 爭執，但原告應對被告以金錢補償，始為合理等語以資抗辯。三、查原告主張坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段一０八二地號，於五十六年重劃前係包含壯 圍鄉○○○段六戈小段七七、七七之四、七七之二五、七七之二六、七七之二九 、七七之三一及七七之三二等地號土地，於日據時代原係屬訴外人吳文得、吳登 連、吳維及吳火旺等四人所共有，其中吳維於四十八年十月一日死亡，由訴外人 吳素玉及吳嗎拿繼承，辦妥繼承登記，並於七十七年七月八日由原告因贈與取得 全部之所有權。惟被告黃○○、地○○、玄○○、宙○○、宇○○、戌○○、未 ○○、申○○、午○○、酉○○、卯○○、天○○○、寅○○○、巳○○、辰○ ○、亥○○等十六人之被繼承人游火盛，及被告丙○○、戊○○○、己○○、庚 ○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○、林吳寶珠等九人之被繼承人林阿風， 分別於三十九年九月一日就前揭土地設有地上權，惟當時該地上權之登記均未經 土地所有權人同意，且其中游火盛部分，其所持之向宜蘭地政事務所登記之「他 項權利登記聲請書」或「租用土地契約書」等件，除未經義務人簽名或蓋章外， 亦未記載全部共有人之姓名；另林阿風部分，於「他項權利登記聲請書」或「租 用土地契約書」內所記載之義務人，除未經簽名蓋章外，更非系爭土地之所有人 。嗣游火盛及林阿風於五十二年四月十日、五十四年時二月十七日死亡，而分別 由其繼承人繼承該地上權，惟迄今均未辦妥繼承登記等事實，已據原告提出舊土 地登記簿謄本、現土地登記謄本、游火盛及林阿風等二人之地上權設定原始申請 書暨相關附件、繼承系統表及戶籍謄本等件為證，並經本院向宜蘭縣地政事務所 調閱系爭土地之地上權設定資料，及向宜蘭縣政府土地重劃課調取上開土地於重 劃前後之合併資料，核閱無訛，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所八十九年六月二十八 日八九宜地一（）字第六五五六號函及宜蘭縣政府八十九年七月六日八九府地
四字第０七一四六０號函各一份在卷可稽，復經被告等人所不爭執，自堪信為實 在。
四、按民國三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應由 權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登 記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅應 由聲請人代納之。」同規則第三十二條第一項規定：「證明登記原因文件或土地 權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」依此規定，辦 理地上權登記，原則上應由土地所有權人及地上權之權利人共同聲請之，如由權 利人單獨聲請登記，則應具備下列要件，否則所為登記即為無效：⒈權利人因特 殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記。⒉權利人應陳明理由並填具保證書。⒊ 土地增值稅應由聲請人代納。經查，本件被告之被繼承人即游火盛及林阿風等二 人所為之地上權登記，未依當時施行之土地登記規則之規定由權利人及義務人共 同聲請一事，既已如前述，是其所為之地上權登記應屬無效。且雖依宜蘭地政事 務所函覆本院之地上權設定資料，前開地上權之設定乃係由權利人單獨辦理，惟 原告既已否認有同意被告之被繼承人於系爭土地上設定地權，依法自應由被告就 地主已同意或不能覓致等事實有利於己事實負舉證責任。然依上開資料，其中林 阿風部分以非土地所有權人之人為義務人，是其於辦理登記當時所提出之「土地 房屋登記保證書」，顯與上開得單獨聲請登記之規定未合。另游火盛部分，縱於 單獨聲請登記當時提出「土地房屋登記保證書」，惟觀其上所載之保證原因，亦 尚不足以證明義務人確有無法尋覓義務人致無法會同申請之事實，此外被告復未 再提出其他積極證據足證土地所權人確已同意游火盛及林阿風單獨聲請地上權登 記或於辦理登記時有不能覓致義務人之事實，顯不具備「權利人因特殊情形不能 覓致義務人共同聲請登記」之要件，自與得單獨聲請登記之規定不符。是依首揭 法條之規定，游火盛及林阿風所為之不定期地上權設定，均屬無效。五、綜上所述，游火盛及林阿風等人所為之地上權登記既屬無效，渠等即附有塗銷地 上權登記之義務，而被告分別為游火盛及林阿風之繼承人，是原告基於所有權之 作用，訴請被告分別塗銷如主文所示之地上權登記，核屬正當，且因無效地上權 登記為自始效力不存在，故無由繼承人辦理繼承登記後再辦理塗銷登記之必要， 原告直接請求被告辦理塗銷系爭地上權登記，自屬有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 邱景芬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。(應附繕本)中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日~B法院書記官 林竹根