高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第28號
原 告 邱鈺萍(兼如附表所示當事人之被選定當事人)
吳馨如(兼如附表所示當事人之被選定當事人)
共 同
訴訟代理人 涂予尹 律師
被 告 國立成功大學
代 表 人 蘇慧貞 校長
訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師
林石猛 律師
上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院
裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
本件移送於訴願管轄機關教育部。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為黃煌煇，嗣於 訴訟中變更為蘇慧貞，業據新任代表人聲明承受訴訟，經核 無不合，應予准許，先予敘明。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： 一、……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟 法第107條第1項第10款定有明文。次按「應提起撤銷訴訟、 課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經 訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機 關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴 訟法第6條第4項亦有明定。
三、本件事實概要：緣被告於民國103年為選任新校長，依據大 學法第9條第1項、國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法 第2條及國立成功大學校長遴選辦法（下稱遴選辦法）第3條 等規定，組成校長遴選委員會(下稱遴委會)，進行被告校長 遴選事宜。嗣遴委會於103年10月21日以研(企)103字第1021 號函(下稱原處分)公告蘇慧貞教授當選被告下一任校長，經 被告以103年11月6日成大研發字第1034000791號函檢陳遴選 結果陳報教育部，經該部於103年12月17日以臺教人(二)字 第1030179540號函同意聘任，並於104年1月30日完成新舊校 長交接。原告認為上開校長遴選程序違反遴選辦法第7條第2 款、人民團體選舉罷免辦法第4條第1項等規定並違反民主原
則及法律保留原則，故原處分有重大明顯瑕疵，為無效行政 處分，遂提起本件行政訴訟，聲明求為判決：確認原處分遴 選蘇慧貞教授為被告新任校長之行政處分無效。四、原告主張：被告遴委會辦理系爭校長遴選，其第二階段遴選 結果未依候選人票數多寡排序，違反遴選辦法第7條第2款： 「遴選委員會分三個階段決定校長人選：．．．二、遴選委 員會應將第一階段選出候選人之資料上網公佈，並分送予本 校專任講師以上之教師，且安排適當時間與地點，於教師行 使同意權之前，舉辦說明會，由上述教師針對每一位候選人 行使同意權。．．．行使同意權之結果，以電腦配合光學讀 卡機進行統計，依票數多寡排序，推舉前6位候選人參與第 三階段之遴選，．．．。」之規定。又第三階段遴選未採取 單計法方式進行各輪投票，卻由遴委會以連記法方式，遞次 進行「5選3」、「3選2」「2選1」等3輪之投票程序，違反 校長之遴選在選出最佳人選，而非排除不適任人選之目的， 在大學法及遴選辦法第7條第3款均無應採取連記法之明文規 定下，被告此舉違反民主原則及法律保留原則。被告雖非人 民團體，惟國立大學校長之遴選與人民團體擔當人之選舉均 應適用民主原則，故在法無明文下，有關大學校長遴選程序 之最末階段，應類推適用人民團體選舉罷免辦法第4條第1項 ：「人民團體之選舉，其應選出名額為1名時，採用無記名 單記法；2名以上時，採用無記名連記法。但以集會方式選 舉者，得經出席會議人數3分之1以上之同意，採用無記名限 制連記法。」之規定，以單記法辦理投票。遴委會採取連記 法辦理校長第三階段之各輪投票，違反上開規定。此外，遴 委會於103年10月21日進行校長遴選程序第三階段第1輪「5 選3」投票時，係選出蘇慧貞、何志欽、陳良基等3名候選人 ，惟進入第2輪「3選2」投票時，未另外製作選票，而係沿 用第1輪投票時所使用之選票(即列有參與第1輪投票之5名候 選人姓名之選票)。由於有1名遴選委員在第2輪投票時，圈 選1名未進入第2輪投票之候選人，變成廢票，造成投票結果 ，3名候選人得票數分別為蘇慧貞15票、何志欽14票，陳良 基12票、廢票1票，倘廢票加計至何志欽之得票數，即可能 改變最終遴選結果，因此，第2輪使用之選票，顯有違反民 主原則之重大瑕疵。綜上，被告據上開明顯重大瑕疵之遴選 程序作成系爭處分，為行政程序法第111條第7款之無效行政 處分。原告為被告在學學生，其中選定當事人吳馨如並為被 告遴委會之學生代表，對原處分有提起本件訴訟之適格當事 人等語。並聲明求為判決：確認原處分遴選蘇慧貞教授為被 告新任校長之行政處分無效。
五、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書 面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予 證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或 許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗 者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事 務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法 第111條定有明文。關於行政處分之無效，係採重大明顯說 ，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形 外，有其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕 疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知 重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕 疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分， 尚不得訴請確認為無效之行政處分(最高行政法院95年度裁 字第1444號、101年度裁字第630號、104年度裁字第57號裁 定、95年度判字第305號、97年度判字第1號判決參照)。六、本件原告雖主張原處分無效，惟依其指摘原處分違反遴選辦 法第7條第2款、人民團體選舉罷免辦法第4條第1項等規定、 法律保留及民主等原則等節，涉及兩造就系爭選舉程序是否 應適用原告所主張之法規及各該法規所定程序之爭議，並原 告主張之事實尚需待調查後，涵攝於應適用之法規範後加以 評價，始能探究其有無瑕疵及是否因此影響原處分之效力。 依前述行政程序法第111條有關行政處分無效需達於一望即 知之重大明顯瑕疵之說明，及縱依原告援引之司法院釋字第 499號解釋，該解釋文亦指明：「所謂明顯，係指事實不待 調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在 已喪失其程序之正當性，．．．。」可知原處分是否確有如 原告指摘之瑕疵，尚待實質調查，並非一望即知，該等瑕疵 非重大明顯。故被告縱有「違法」，原告亦應循撤銷訴訟救 濟，而不得提起確認行政處分無效之訴。按行政訴訟法第6 條第4項之立法意旨在於行政處分無效或得撤銷之救濟途徑 不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為 提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴 願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定行政法 院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收 受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。如有此情形 著，即應將該事件移送於訴願管轄機關，不受當事人聲明或 主張之拘束。原告提起本件確認原處分無效訴訟，既屬應提 起撤銷訴訟救濟之情形，經本院闡明後，原告表示仍維持確 認行政處分無效之訴訟類型，則其起訴選擇之訴訟類型有誤 ，難謂合法，應予駁回。又原處分未為救濟期間之教示，依
行政程序法第98條第3項之規定，於救濟期間1年內聲明不服 ，視為於法定期間內所為，而提起撤銷訴訟須踐行訴願前置 程序，本件未經訴願程序，依首揭規定，應將本件移送於訴 願管轄機關教育部。
七、依行政訴訟法第6條第4項、第107條第1項第10款、第104條 ，民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 9 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 凃 瓔 純
附 表
選定人：林大為、陳立欣、鄭惟容、陳宗欣、曾議德、邱庭筠、 林易瑩