高雄高等行政法院判決
103年度訴字第230號
民國104年6月9日辯論終結
原 告 黃政隆
陳建陞
共 同
訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師
唐小菁 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊明州 局長
訴訟代理人 陳瑛昌
吳佩玲
余佩君
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國103
年4月2日高市府法訴字第10330235600號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中變更為鐘萬 順（代理局長），嗣後再變更為楊明州，並均由其具狀聲明 承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料 在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：
緣被告於民國102年3月28日接獲民眾陳情，表示高雄市○○ 區○○○路（下稱五甲一路）772巷（下稱系爭巷道，坐落 高雄市○○區○○○段〈下稱七老爺段〉366-4、366-7、37 2-16、372-18、366、366-1、366-2、366-3、366-8、372-3 7地號等10筆土地部分面積）供公眾通行已逾60年，應係既 成道路，惟聽聞地主將收回封閉通行，恐將影響周邊居民出 入，請被告儘速查明協調等語。被告為釐清系爭巷道是否為 具公用地役關係之既成道路之疑義，乃於102年4月16日邀集 相關單位及土地所有權人辦理現勘，並於102年5月15日以高 市工務建字第10233238100號函檢送該次會勘之會勘紀錄， 結論略以：「…系爭巷道旁側建築物（高雄市○○區○○○ 路○○○巷○號○○○號）建築執照圖說，該巷道現況部分土地， 已作為上開建物面臨之巷道，據以核發建築執照在案，故該
巷道不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等 語。嗣原告黃政隆委任群己聯合律師事務所，於102年5月22 日以102群律字第102019號函向被告陳稱，原告所有坐落七 老爺段366-4地號土地（下稱系爭土地），於61年之前並無 任何被告所指系爭巷道之道路存在，亦無系爭巷道之位置、 形狀相似或雷同之道路存在，更未供不特定人通行，系爭土 地純屬私人所有，顯無任何「既成道路」可言，並提出現居 五甲一路772巷6號住戶所立說明書為證；又於61年間興建、 現行門牌號碼為五甲一路772巷6、8、10號三戶房屋之建築 圖說，於系爭土地上僅標示為「私設巷道」，亦僅供該三戶 出入之用，並非供不特定多數人通行之既成道路，被告上開 第10233238100號函文似將「私設巷道」誤認為「既成道路 」，且未詳查當年系爭土地與五甲路不相通之實情，並檢附 68年空照圖，說明當時系爭巷道位置上，存有未拆完三合院 之殘牆及原住戶房屋（當時門牌：高雄縣鳳山鎮○○路○○號 ）等地上障礙物，足證系爭土地上所謂現行之系爭巷道位置 ，早已有地上建物、障礙物存在，自非屬既成道路等語。嗣 被告以102年7月2日高市工務建字第10234182800號函（下稱 被告102年7月2日函）復原告黃政隆略以：系爭巷道現況供 公眾通行使用，再查五甲一路772巷8號、10號建物建築執照 （分別為62建局都管字第595號、62建局都管字第596號文件 圖說，系爭巷道部分（寬度6公尺）標註為私設巷；惟上開 執照土地使用權同意書之同意使用範圍，未包括該6公尺私 設巷部分，且62建局都管字第596號使用執照之申請起造人 ，並非該建築基地土地所有權人，62建局都管字第595號使 用執照之一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界標註「 建築線」，故該執照所標註「私設巷」，非屬建築技術規則 設計施工編第1條第38款「私設通路」，系爭巷道係為指定 建築線有案，供公眾通行之現有巷道；另群己聯合律師事務 所上開函文檢附之68年空照圖，系爭巷道於當時存有房屋， 臨五甲路之處有竹木，惟上開資料僅足資證明該巷道供公眾 通行至今，供通行寬度曾有變化；依據建築技術規則設計施 工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法 律公布之道路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外， 不包括私設通路及類似通路。」故系爭巷道為供公眾通行道 路，非依高雄市現有巷道改道或廢止辦法改道或廢止前，不 得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。」等語。被 告續以102年7月15日高市工務建字第10234841900號函（下 稱被告102年7月15日函）告知原告黃政隆，除再次說明前函 意旨，並補充依五甲一路772巷8號建物建築執照（62建局都
管字第595號）一層平面圖，於系爭巷道與該建築基地邊界 標註「建築線」，依高雄市建築管理自治條例第5條，系爭 巷道係為指定建築線有案之現有巷道，故系爭巷道為供公眾 通行道路，非依「高雄市現有巷道改道或廢止辦法」改道或 廢止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事。 原告不服被告102年7月2日函及同年月15日函（下合稱原處 分），提起訴願，經遭訴願決定不受理，原告猶未甘服，遂 提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠程序部分：
1.按本院98年度訴字第177號判決：「私有土地上所形成之供 不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役 關係存在，則其所有權之行使應受限制。而所謂公用地役關 係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定 的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一 方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的 範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所 負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護 之義務，而由國家或行政主體承擔。是所有權人爭執其所有 之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之 法律上利益，其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型。 」
2.查原處分認定原告陳建陞所有系爭土地，具公用地役關係， 從而命原告不得有設置障礙物或路障及阻礙通行情事之處分 ，經原告提起訴願，請求撤銷原處分，訴願決定機關以被告 所為僅屬「觀念通知」，並非行政處分，從而為訴願不受理 之決定。惟查原告認被告之函文，已屬行政處分，並非觀念 通知，原處分及訴願決定均屬違法，即得提起如先位聲明所 示之撤銷訴訟；其次，如本院審理結果，亦認被告之函文非 屬行政處分，則原告依法不得提起撤銷訴訟，原告之先位聲 明即不成立，惟查被告函文已明確指出原告所有系爭土地係 「指定建築線有案，供公眾通行之現有巷道」，係對原告所 有權之限制，原告對此則有爭執，即得提起如備位聲明所示 之確認訴訟，請求確認原告系爭土地並不成立公用地役關係 ，特先陳明。另系爭土地所有權人原為原告黃政隆，嗣於10 2年7月間，辦理土地所有權移轉登記予原告陳建陞，爰由該 2人為原告提起訴訟。
㈡先位聲明部分：
1.被告102年7月2日函及102年7月15日函，應屬行政處分之性 質，而非觀念通知。蓋「行政處分」係創設、變更、消滅法
律關係，對外發生直接之法律效果；反之，「觀念通知」則 僅係就特定事實之認知或對一定事項向特定人表達之行為， 不發生法律效果，二者顯有區別。實例如下：⑴最高行政法 院55年判字第213號判例揭示上級官署對下級官署之指揮行 為，雖副知人民，但僅為觀念通知，並非行政處分。⑵最高 行政法院92年度裁字第453號裁判要旨，指出行政機關對人 民依法申請之案件作成否准之函復，即屬行政處分。⑶最高 行政法院88年度裁字第542號裁判要旨，指出人民對考試試 場噪音干擾陳情，行政機關函復考試情形，屬觀念通知。 2.查原處分不僅通知原告在系爭土地上已有「供公眾通行之現 有巷道」存在，更進一步命原告「不得有設置障礙物或設置 路障，阻礙通行之情形」，顯係對原告發生「限制所有權」 之直接法律效果，非僅屬觀念通知，實係行政處分之性質， 訴願決定誤將原處分認作觀念通知，從而為訴願不受理之決 定，顯非適法，即有撤銷該訴願決定之必要。又上揭函文， 既屬行政處分之性質，因原告所有系爭土地上，並不存在任 何「供公眾通行之現有巷道，亦即不成立任何公用地役關係 」（其證據及理由詳請參見備位聲明所述），被告卻未詳查 事實，認定在系爭土地上有供公眾通行之現有巷道存在，亦 即成立公用地役關係，即屬違法，原告即得訴請撤銷原處分 ，以資救濟。
㈢備位聲明部分：
1.退步言之，如本院認為被告所為之原處分，僅係觀念通知， 即請就備位聲明之部分審理。蓋被告之函文已敘明被告認定 在原告所有之系爭土地上，成立公用地役關係，有供公眾通 行數十年之既成道路存在，並限制原告所有權之行使，且將 此項意思函知原告，惟原告持相反意見，認為系爭土地上不 成立公用地役關係，並無供公眾通行數十年之既成道路存在 ，被告函文顯係侵害原告所有權，雙方就法律關係（公用地 役關係）之存否有爭議，致原告在法律上發生不安狀態，此 項不安狀態得以確認判決除去，原告即有確認利益，得提起 如備位聲明所示之確認訴訟。
2.原告系爭土地上，並不成立公用地役關係，亦無任何「供公 眾通行數十年之既成道路」存在，蓋就同一基礎事實，高雄 市稅捐稽徵處以102年7月18日鳳稅分地字第1028374508號函 ，作成認定原告所有系爭土地上有189.87平方公尺屬於「供 公眾通行」之巷道，及准自102年起至減免原因消滅時免徵 地價稅之處分。惟原告就上開稅捐處之處分不服，提起訴願 ，主張原告所有系爭土地上不成立公用地役關係，請求撤銷 該項處分，嗣經高雄市東區稅捐稽徵處認原告主張有理由，
於102年12月3日發函撤銷該項處分在案。足認原告所主張之 事實，應屬可採。次查，原告就系爭土地上，不成立公用地 役關係，並無供公眾通行數十年以上而成為既成道路之事實 ，已提出豐富充足之證據，相關事證及其說明，原告均已於 訴願書、補充訴願理由書及補充訴願理由書㈡加以敘明，予 以援引之。惟被告僅憑形式上「有指定建築線」，欠缺其他 證據，亦未詳細調查相關事實，即認系爭土地上有供公眾通 行數十年之現有巷道（既成道路）存在，原處分應屬違法。 此依原證14、15、16號之相關資料，即可判斷原告之主張， 是否屬實而可採信。
㈣被告雖指依「面臨既成道路基地申請建築原則」第1條，本 件因屬指定建築線有案之建案，故該道路為「既成（或現有 ）道路」云云。惟查：「面臨既成道路基地申請建築原則」 係適用於現場已有既成道路存在之前提，惟本件爭點，即係 當地於61年間是否有「既成道路」存在？兩造對此爭點，彼 此主張互有不同，所謂「既成道路」，依其要件係長久供不 特定公眾通行具公用地役關係之道路，因此不應以「面臨既 成道路基地申請建築原則」，遂指當地有既成（現有）道路 ，若係如此，顯係倒果為因。從而，被告仍應就當地是否符 合「長久供不特定公眾通行具公用地役關係」之要件，負舉 證責任，如被告無法舉證，既應認其所為處分，無可維持， 應予撤銷。其次，被告所指61年周嘆等三戶房屋之使用執照 申請全卷資料內，並無主管機關核准之「建築線指示（定） 申請書圖」（例示如附件1），足證該處並未經認定有公用 地役關係之既成道路存在，被告所辯乃屬誤解。則本案土地 未經依法認定為具公用地役關係之既成道路，亦不符合既成 道路認定之要件，要難率予冠以既成道路之名限制人民所有 權之行使。
㈤據悉早期（92年以前）高雄縣土地之建案，先由建設局都市 計劃課核定建築線（證17），核定後始得依繪製建築書圖向 建設局建築管理課申請核發建造執照，故二單位職掌並不相 同。本案為61年建築，當時有權指定建築線之單位為都市計 劃課，而非建管課。被告以61年建案建築師所繪製申請建造 執照之圖面上標示建築線，即謂有合法核定建築線，進而以 此而謂該處有既成巷道存在，已屬錯誤。高雄市政府有關建 築線指定之業務，早期是否屬建設局都市計劃課職掌，其後 才改由工務局建管課職掌？若是，其係於何時業務更動？又 依據60年12月10日公布之建築法第3條規定，非實施都市計 劃地區，不適用建築法；53年8月21日公布之都市計畫法第3 8條及62年8月28日公布之都市計畫法第40條均規定都市計畫
公布實施後，始應依建築法規定實施建築管理，換言之，在 都市計畫公布實施之前，該區域尚不須依建築法規定實施建 築管理。查系爭土地所在區域係於63年間發布禁建，68年間 始公告實施都市計畫，因此在61、62年間興建之三戶建物， 不須依建築法規定指定建築線，縱令建築師於圖說上有此「 建築線」三字之記載，核亦非屬法定建築線，不生法律效力 ，為確認當地係何時實施禁建？何時公告實施都市計畫？即 有調查證據以證明系爭三戶建物圖說上「建築線」三字，不 具法律效力。
㈥茲陳報下列資料，足以證明被告稱61年周嘆等三戶建物於興 建時在系爭通路上曾合法指定建築線有案，並非正確： 1.改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）委託臺灣省政府建設 廳公共工程局代編「鳳山都市計劃說明書」，證明鳳山市都 市計劃係內政部62年8月30日台內地字第542035號核定、臺 灣省政府62年8月31日府建四字第98845號會轉，經高雄縣政 府於62年9月1日公布。
2.中華電信股份有限公司101年11月「變更鳳山市主要計畫（ 配合中華電信股份有限公司用地專案通盤檢討書）」，證明 鳳山市都市計劃係高雄縣政府62年9月1日（62）府建都字第 71777號發布實施。鳳山市都市計劃經高雄縣政府60年9月1 日府建都字第64729號禁建2年。因此系爭61年周嘆等人建造 執照之取得及其程序合法性實有疑問，且在61年間，尚未公 告實施都市計畫，依法本不需指定建築線，縱令建築設計圖 面上有「建築線」三字，亦非依法所指定之建築線，不具任 何法律效力，此亦可參被告所提出系爭三戶房屋於61年間申 請建築時之原始申請及核准文件，其中並無指定建築線之圖 說即明。
3.臺灣省政府建設廳60年5月4日建四字第37748號函，證明臺 灣省政府建設廳以上開函文規定：建築線測定後有效期間以 8個月為限，在核准之建築線指示（定）位置圖上，主管機 關應加註其有效期間，函文副本並抄送各縣市政府。足見於 60年5月4日起，關於建築線之指定程序，係有建築線指示（ 定）書圖為依據。
4.高雄縣政府建設局79年12月15日七九建局都線字第6258號簡 便行文表及經該局都市計劃課測定核准之建築線指示（定） 申請書圖。證明建築線之指定必須經都市計劃課派員測定釘 定測定椿後，經建設局正式行文核准，始生建築線指定之效 力；依上開建築線指示（定）申請書圖所載，發布實施都市 計劃之日期文號即係前述高雄縣政府62年9月1日府建都字第 71777號，且並載有如前述臺灣省政府建設廳60年5月4日建
四字第37748號函所規定「本核准案副本有限期間8個月」之 記載；依該核准建築線指示（定）書圖，該建案基地所臨接 之建築線僅有沿油管路連接五甲一路道路一側，而於系爭通 路上並無建築線之存在，且明確標示系爭通路為「私設通路 」；該建築線指示（定）書圖顯係依臺灣省政府建設廳自60 年起規定指定建築線之法定程序所為有效之建築線指示（定 ）文書，依該書圖顯示，系爭通路上未曾指定建築線之存在 ，否則該案建築線指示（定）書圖上，必有建築鄰接該建築 線之標示，且亦不致於標示系爭通路為「私設通路」。 ㈦再「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之「既成巷路」 定義，其法令發布主管機關內政部於71年10月21日台內營字 第1100882號函業已明確指出：「司法機關與建築主管機關 對於既成巷路之認定歧異：按既成巷路土地多屬私有，其是 否達成供公眾通行之時效而有具公用地役關係之存在，關涉 私權甚鉅，而其認定標準司法機關與建築主管機關看法不一 ，屢滋困擾，致糾紛迭起，使該原則更顯執行不易。」足見 「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」之「既成巷路」， 係指長期供公眾通行具公用地役關係之「既成道路」（僅司 法機關與行政機關對時效之看法不一而已）。綜上，系爭通 路上並無指定建築線之存在，被告亦未提出任何指定建築線 存在之文書以資證明。退步而言，鳳山市都市計劃於60年9 月1日禁建2年，系爭61年周嘆等三戶建物之建築倘有指定建 築線（茲原告否認之，理由如前述），亦係違法而不生效力 ，故被告所為本件原處分乃違法無據，甚為明確。再提供68 、69年系爭土地空照圖（光碟檔），足證系爭土地對外尚未 與道路相通。
㈧對於高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月10日高市地 鳳用字第10470160100號函、高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分 處104年2月9日鳳稅分密房字第1048304096號函、內政部營 建署104年2月25日營署建管字第1042902708號函及被告104 年2月25日高市工務建字第10431340300號函，表示意見如下 ：
1.對於高雄市政府地政局鳳山地政事務所104年2月10日高市地 鳳用字第10470160100號函形式真正不爭執，又依手抄土地 謄本之記載，現在系爭土地，應係分割自35年6月10日登記 之「七老爺366號」土地，依手抄謄本內容，其地號面積變 遷過程如下：35年6月10日366地號土地（995㎡）於63年9月 5日分割為366地號土地（78㎡）、366-1至366-4地號土地（ 合計887㎡）。再依手抄土地謄本之記載，七老爺366號土地 之所有權人及其應有部分移轉過程如下：35年6月10日收件
，36年9月30日登記為周魯等3人。41年4月24日周魯因買賣 而將應有部分移轉登記予蔡錦貴（1/6）、林進興（1/6）。 43年1月7日周達因買賣而將應有部分移轉登記予蔡錦貴（1/ 9），若連同上開1/6，則蔡錦貴應有部分增為5/18，周達自 己之應有部分剩下2/9。43年3月24日周嘆因買賣而將應有部 分移轉登記予蔡錦貴（1/18）、林進興（1/18），周嘆自己 之應有部分剩下4/18。移轉後，蔡錦貴應有部分增為6/18， 林進興應有部分增為4/18，周嘆為4/18，周達為4/18。61年 12月21日蔡錦貴移轉應有部分予王明山1/3。又手抄土地謄 本上，「所有權部」第「壹」欄（35年6月10日收件）內有 「現時使用狀況」欄，但空白未登記，足見原始之366號土 地上並無供「既成道路」用途存在。再手抄土地謄本關於各 所有權人住所之記載為：周魯等3人為鳳山鎮七老爺366號； 蔡錦貴、林進興為鳳山鎮○○村○鄰○○路○○號；周達、周 嘆為鳳山鎮七老爺366番地；王明山為鳳山市○○村○○路○ ○○○○號。由上開說明，可證明林進興自40餘年間即買得七老 爺366號土地應有部分，並與家人居住於當地，足見林李反 （林進興之妻，居住當地長達58年以上），林秉辰（林進興 之子）所出具之證明書，內容真實，內載：系爭土地上，至 50、60年間為止，尚無道路可連通至五甲路，系爭土地與五 甲路接連處，有「林進興之房屋及其他竹林樹木阻擋」，致 不能出入五甲路，此與104年3月17日開庭時，被告庭呈68年 至71年空照圖，顯示系爭土地現今772巷鄰五甲一路處有一 排樹木之事實相同，堪認當地直到71年之前，均無如同現在 772巷之路形成道路存在，亦無可供連通五甲一路出入之道 路（至於72、73年空照圖有圍籬，74、75年有違建，更加證 明無任何道路可連通五甲一路）。另李坤堂、李慧英出具之 證明書，記載之「Ａ區房屋」（林進興之房屋），與林李反 證明書所標示之Ａ區房屋，位置相同，足認李坤堂、李慧英 出具之證明書，亦屬真實。則被告主張：當地有通行50年以 上之既成道路云云，因與相關謄本、證明書、空照圖所顯示 之客觀事實不符，即非可採。
2.對於高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處104年2月9日鳳稅分密 房字第1048304096號函形式真正不爭執，該函文另檢附「周 達」之五甲路71號房屋稅籍證明書，查周達係366地號土地 自35年以來之原始地主，亦可證其房屋亦係坐落於366地號 土地上。因此，關於林李反、林秉辰、李坤堂、李慧英等當 地長期住所所出具之證明書，其真實性甚高，應可採信。 3.對於內政部營建署104年2月25日營署建管字第1042902708號 函形式真正不爭執，該函文雖指既成巷路「尚無其意涵之說
明」，故與司法院釋字第400號解釋之「既成道路」之意涵 難謂相同。惟查既成巷路既然「尚無其意涵之說明」，致不 能認定與司法院釋字第400號解釋「既成道路」之意涵相同 ，準此，亦不能認與司法院釋字第400號解釋「既成道路」 之意涵不同，換言之，該函文既然無法對「既成巷路」作出 明確定義，當然不能認與司法院釋字第400號之「既成道路 」定義是否相同，就此而言，不能誤認該函文有「既成巷路 不等於既成道路」之結論。又內政部71年10月21日台內營字 第1100882號函，對於「既成巷路」之意涵，敘明：「司法 機關與建築主管機關對於既成巷路之認定歧異：按既成巷路 土地多屬私有，其是否達成供公眾通行之時效而有公用地役 關係之存在，關涉私權甚鉅，而其認定標準司法機關與建築 主管機關看法不一，屢滋困擾，致糾紛迭起，使該原則更顯 執行不易。」足見「既成巷路」之定義，就是「供公眾通行 而有公用地役關係存在」之既成道路，二者之意涵完全相同 。最高行政法院69年度判字第543號判決意旨：「按私有土 地，若已成為公眾通行之道路，其土地所有權縱未為移轉登 記，仍為私人所保留，但其所有權之行使，應受限制，且為 公眾通行之目的，應認為已因時效完成而有公用地役權關係 之存在，不得阻礙交通…（該案原告所有之土地）與國有未 登錄地同為既成巷路，並已編列為台南市○○路○○○巷， 早在原告之父在世時，即已供公眾通行至今數十年，經被告 機關實地勘查現場，製有現況圖在卷，足資佐證，復經被告 參照『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』，予以核准指 定，於法並無違誤。」亦認定所謂既成巷路之定義，係長期 供公眾通行因時效完成而有公用地役關係存在之通路，其定 義與司法院釋字第400號解釋之既成道路完全相同，足見被 告辯稱既成巷路與既成道路不同云云，即無所據，應不可採 。再按61年8月10日發布之「面臨既成巷路基地申請建築原 則」第5條規定：「申請指定既成巷路建築線，免附該既成 巷路全部土地所有人同意書。」足見既成巷路係包含私有土 地，然依憲法第23條規定之法律保留原則，若欲限制私人所 有權，而使私有土地成為既成巷路，應有法律授權，否則不 得無故限制私有土地所有權之行使，因此，最高行政法院早 以45年判字第8號、59年判字第638號等多則判例，認定私有 土地應供公眾通行已歷數十年之久，成立公用地役關係，方 為供公眾通行之道路（司法院釋字第400號解釋意旨亦同） 。從而，「面臨既成巷路基地申請建築原則」之意涵，應與 既成道路相同，如被告堅持既成巷路不等於既成道路，則被 告應詳予敘明：「何以私人土地之所有權受到限制？何以私
有土地會成為供公眾通行之道路？」並應說明法律授權基礎 何在？若被告無法說明，即可見其主張並不適法，不足採信 。
4.對於被告104年2月25日高市工務建字第10431340300號函形 式真正不爭執，但否認系爭土地之都市計畫係於38年8月15 日實施，原告主張係於62年9月1日公布實施。即高雄市政府 101年10月製作之「變更鳳山市主要計畫」，第二章即記載 ：「鳳山都市計劃於民國27年2月即發布實施，後於民國62 年9月擴大修訂，始具有法定地位」，並表列「鳳山都市計 畫歷次個案變更一覽表」，第1號即係62年9月1日（62）府 建都字第71777號發布實施，查上開公文書承認具備「法定 地位」之都市計畫，係62年9月1日修訂者，而非38年8月15 日公布者，足見具法定效力之都市計畫，係62年9月1日發布 實施。再按原證26號「建築線指示（定）申請書圖」右下方 「都市計畫情形」欄，亦記載發布實施日期文號為：「62年 9月1日（62）府建都字第71777號」，益證當地法定都市計 畫係遲至62年9月1日始發布實施。查都市計畫法係於28年6 月8日制定公布，依28年6月8日制定之都市計畫法第10條規 定：「都市計畫應表明左列事項。一、市區現況。二、計畫 區域。三、分區使用。四、公用土地。五、道路系統及水道 交通。六、公用事業及上下水道。七、實施程序。八、經費 。九、其他。前項各款，應儘量以圖表表明之，其第一款應 包括地勢、人口、氣象、交通、經濟等狀況，並應附具實測 地形圖，明示山河地勢，原有道路村鎮市街，及名勝建築等 之位置與地名，其比例尺不得小於二萬五千分之一。」惟查 被告所提出之38年8月15日都市計畫，只有以「里」為範圍 ，指定都市計畫區域，內容空洞，不具備上開28年6月8日制 定公布之都市計畫法第10條規定應有之法定內容。亦即，38 年8月15日函僅有框定都市計畫區域之功能（涵蓋當時之鳳 山鎮），但欠缺實質內容，因此不具備法定效力，被告稱當 地都市計畫於38年8月15日實施云云，即不可採。且依68年 系爭土地空照圖（附標示相關建物位置），足證系爭通道上 有三合院擋於路中央，而連接五甲路部分有樹林及建物阻隔 等情。並聲明求為判決：⑴先位聲明：訴願決定及原處分（ 被告102年7月2日函、102年7月15日函）關於不利於原告陳 建陞所有坐落七老爺段366-4地號土地部分均撤銷。⑵備位 聲明：確認被告對於原告陳建陞所有坐落七老爺段366-4地 號土地如附圖所示B4部分區域面積88平方公尺部分之公用地 役關係不成立。
四、被告則以︰
㈠程序部分：
1.有關原告先位聲明之撤銷訴訟，主張被告102年7月2日及102 年7月15日函知原告在系爭土地上已有「供公眾通行之現有 巷道」存在，更進一步命原告「不得有設置障礙物或設置路 障，阻礙通行之情形」，顯係對原告發生「限制所有權」之 直接法律效果，非僅屬觀念通知而已，實係行政處分之性質 云云。惟查，被告上開兩函文告知原告系爭巷道為62年建築 執照（62建局都管字第595號）經指定建築線有案，供公眾 通行之現有巷道，另告知原告依據建築技術規則設計施工編 第1條第36款規定，道路包括經指定建築線之現有巷道，故 系爭巷道為供公眾通行之道路，非依「高雄市現有巷道改道 或廢止辦法」改道或廢止前，不得有設置障礙物或設置路障 ，阻礙通行之情事，係就系爭巷道事實上為現有巷道認知之 描述，並將所採憑之證據資料及法令依據函復原告黃政隆， 且告知不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，允 為單純之事實敘述及理由說明，核其性質，應屬事實敘述及 觀念通知，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果，自非屬行政處分。至被告10 2年7月15日函文說明三、內容，固誤載對於不服行政處分提 起行政救濟之教示條款，容有未洽，惟並不影響該函非屬行 政處分之性質。原告於本件訴訟所爭執之事實，乃主張系爭 巷道並非既成道路，核與被告係就該巷道屬經指定建築線有 案之現有巷道之認知無涉。是以，被告上開兩函文之性質既 非行政處分，原告未察逕自對之提起訴願及本件先位聲明部 分之訴，自非法之所許。從而，本案訴訟先位聲明部分之提 起，顯係就非行政處分提起訴訟，於法自有未合，應予裁定 駁回（最高行政法院102年度裁字第282號裁定可參）。 2.次按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予 義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分 無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第3項明文規 定。有關原告備位聲明之確認訴訟，主張被告函文僅憑「有 指定建築線」之證據，認定系爭土地上，成立公用地役關係 ，有供公眾通行數十年以上之現有巷道（既成道路）存在， 並限制原告所有權之行使，顯係侵害原告之所有權，要求確 認系爭土地上之公用地役關係不成立乙節，經查被告102年7 月2日及102年7月15日函，告知原告系爭巷道為供公眾通行 之道路，非依「高雄市現有巷道改道或廢止辦法」改道或廢 止前，不得有設置障礙物或設置路障，阻礙通行之情事，係 依據62年建築執照（62建局都管字第595號）圖說內容，該 巷道為指定建築線有案之現有巷道，已如前述，故原告備位
聲明之確認訴訟所爭執，乃上開執照之內容有誤，惟該執照 暨經被告依建築法相關規定核發，其有關建築線指定，業為 被告應審查內容，該指定結果應屬行政處分，故原告於備位 聲明所主張，依法應得提起或可得提起撤銷上開指定建築線 行政處分之訴訟，尚非提起本件確認公法上法律關係（公用 地役關係）不成立之訴訟。
㈡實體部分：
1.按高雄市建築管理自治條例第4條第1項第1、4款：「基地臨 接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度二公尺以上並符合下 列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供 公眾通行之公用地役關係。四、未計入法定空地之私設通路 或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人 出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。 ㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。」高雄市現有 巷道改道或廢止辦法第3條：「本辦法所稱現有巷道，指符 合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔 ：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法 定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意 書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地 供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建 築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」建築 技術規則建築設計施工編第1條第38款：「本編建築技術用 語，其他各編得適用，其定義如下：…三十八、私設通路： 基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口 ）至建築線間之通路…。」建築技術規則設計施工編第1條 第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道 路或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設 通路及類似通路。」臺灣省政府62年12月17日府建四字第12 8054號函修正「面臨既成巷路基地申請建築原則」第1條： 「面臨既成巷路之公私基地申請建築時，應由市縣主管建築 機關，參照現地實際情況及將來發展之趨勢，依下列規定指 定其建築線，核發建築執照：一、面臨既成巷路基地，符合 左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度，有 兩公尺以上，…。㈡為供公眾通行之巷路，…。」市區道路 條例第2條第1款：「市區道路，指下列規定而言：一、都市 計畫區域內所有道路。」
2.有關原告所提高雄市稅捐稽徵處認定系爭土地部分面積屬於 供公眾通行之巷道，經原告不服提起訴願，該稽徵處發函撤 銷該處分云云，上開函文及訴願內容，均無涉及系爭巷道屬 經指定建築線之現有巷道，故原告所提稽徵處函文內容，尚
無法作為該巷道非屬現有巷道事實之佐證。另關於原告所提 訴願書、訴願補充理由書、訴願補充理由書㈡，對於系爭土 地上並無供公眾通行數十年以上道路之事實，提出豐富證據 云云，惟本案被告並未認定系爭巷道為既成道路，且有關既 成道路之認定，被告須邀集各單位始能認定系爭巷道是否屬 於既成道路，並另外作成處分，被告於102年7月2日函文， 已明確告知原告系爭巷道現況供通行使用，且為經62建局都 管字第595號建築執照指定建築線在案之現有巷道，故被告 依據高雄市政府建築管理自治條例第5條規定，認定系爭巷 道為指定建築線有案之現有巷道，於法有據等語，資為抗辯 。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 土地登記第二類謄本（本院卷1第25-26頁）、高雄市政府線 上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單（本 院卷1第124頁）、被告102年5月15日高市工務建字第102332 38100號函附102年4月16日現場會勘紀錄及照片（本院卷1第 125-128頁）、102年7月2日函（本院卷1第12-13頁）、102 年7月15日函（本院卷1第14-15頁）及高雄市政府103年4月2 日高市府法訴字第10330235600號訴願決定書（本院卷1第17 -19頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠先