臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第425號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
被 告 陳金泉
陳坤英
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國104年5月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳金泉與陳坤英間就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○地號土地（權利範圍均萬分之六七）及同段八二二○建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號四樓之八，權利範圍全部）於民國七十七年一月十五日所為設定擔保金額新台幣玖拾萬元之債權請求權不存在。
被告陳坤英應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○地號土地（權利範圍均萬分之六七）及同段八二二○建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號四樓之八，權利範圍全部）於民國七十七年一月十五日向高雄市新興地政事務所以收件字號七七年苓專字第○○五一九○號所為之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告陳金泉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告主張：被告陳金泉前積欠原告新台幣（下同）43萬4,61 6 元及其利息之債務未償，原告已取得本院102 年度司執字 第112469號債權憑證（執行名義為本院102 年度司促字第19 178 號確定支付命令）。詎被告陳金泉竟於民國77年1 月15 日，將其所有坐落高雄市○○區○○○段0000○000000地號 土地（權利範圍均萬分之67）及同段8220建號建物（門牌號 碼為高雄市○○區○○○○○○○○區○○○○路000 號4 樓之8 ，權利範圍全部）（下合稱系爭房地），為被告陳坤 英向高雄市新興地政事務所以收件字號77年苓專字第005190 號設定擔保債權金額90萬元（下稱系爭債權）之普通抵押權 （下稱系爭抵押權），經高雄市政府地政局新興地政事務所 完成登記，致原告就系爭房地聲請之強制執行程序因拍賣無 實益而終結。惟查，系爭抵押權之遲延利息及違約金據謄本 登載皆為無，且系爭抵押權之存續終期及清償日期均為78年 1 月13日，迄今已逾25年卻未見抵押權人積極追償，悖於常
理，足認被告間於設定抵押時並無擔保之債權債務關係存在 ，亦無交付金錢等對價之事實。系爭抵押權所擔保之債權既 不成立或無效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不生效 力。次查，縱認被告間有系爭抵押權擔保之債權債務關係存 在，然系爭抵押權擔保債權之清償日期為78年1 月13日，迄 至93年1 月12日止該債權請求權已罹於15年之時效而消滅， 依民法第880 條規定，系爭抵押權亦因此後5 年內未實行而 消滅。因被告陳金泉怠於行使回復原狀之權利，原告為保全 債權，自得依民事訴訟法第247 條規定，訴請確認被告間所 設定系爭抵押權擔保之債權請求權或債權不存在，並依民法 第113 、242 、767 條規定，代位被告陳金泉請求被告陳坤 英塗銷系爭抵押權設定登記。為此，提起本訴，並先位聲明 ：㈠確認被告陳金泉與陳坤英間就坐落系爭房地於77年1 月 15日所為設定擔保金額90萬元之債權請求權不存在。 ㈡被告陳坤英應將系爭抵押權設定登記塗銷；備位聲明： ㈠確認被告陳金泉與陳坤英間就坐落系爭房地於77年1 月15 日所為設定擔保金額90萬元之債權不存在。㈡被告陳坤英應 將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被告方面：
㈠ 被告陳坤英則以：我提領現金90萬元交給被告陳金泉本人的 ，有支票證明2 張，第1 次向我借30萬元，第2 次60萬元， 共90萬元，當時陳金泉說2 星期後就會還我錢，但沒有。已 經很久沒有聯絡了，好幾年沒見過陳金泉，我已經退休20年 了，這段時間陳金泉沒有來找過我，也都沒有還我錢等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳金泉經通知未以書狀為任何聲明或陳述。四、本件不爭執事項：
被告陳金泉前積欠原告43萬4,616 元及其利息之債務未清償 ，原告已取得本院102 年度司執字第112469號債權憑證（執 行名義為本院102 年度司促字第19178 號確定支付命令）。五、本件之爭點：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，該債權之請求權 是否已罹於時效而消滅？
㈡、系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？
㈢、原告得否請求被告陳坤英塗銷系爭抵押權之設定登記？六、本院之判斷：
㈠、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880 條定有明文。經查，系爭抵押權清償 期為78年1 月13日，至今已逾20年，此有土地登記謄本在卷
可稽（見本院卷第29頁），且被告陳坤英於本院亦自承：我 已經退休20年了，這段時間陳金泉沒有來找過我，也都沒有 還我錢等語（見本院卷第180 頁），是系爭抵押權所擔保之 債權縱係存在，其請求權應已罹於民法第125 條所定15年之 時效期間，是原告請求確認系爭抵押權擔保債權之請求權不 存在，為有理由。又原告主張因被告陳坤英自時效完成後5 年間並未實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權 已消滅一節，被告並不否認，故原告上開主張亦為可採。㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權 行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保 存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或 審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行 擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅 時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債 務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人 代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上 字第1107號判決意旨參照）。系爭抵押權已消滅，已如前述 ，然債務人即被告陳金泉怠於行使對被告陳坤英主張塗銷抵 押權登記之權利，致原告難以就系爭房地依強制執行程序受 償，揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告既為被告 陳金泉之債權人，為保全其債權得以經由拍賣系爭房地之強 制執行程序中順利獲得分配，避免被告陳坤英就系爭房地以 抵押權人之身分優先受償，乃依前揭法條之規定，代位行使 債務人陳金泉之權利，訴請被告陳坤英塗銷系爭抵押權登記 ，亦屬有據。
七、綜上所述，被告陳坤英就系爭抵押權所擔保債權請求權已因 時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5 年間未實行其抵 押權，系爭抵押權已消滅，則原告請求確認系爭抵押權所擔 保系爭債權請求權不存在，及原告以債權人之身分，代位行 使債務人陳金泉之權利，訴請被告陳坤英將系爭抵押權登記 塗銷，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，則 其備位請求即毌庸審酌。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此 敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
民事第六庭法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 陳鈺甯
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