臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第2253號
原 告 鄭順龍
訴訟代理人 吳玲蘭
被 告 吳孟娟
訴訟代理人 吳剛魁律師
複代理人 葉庭嘉律師
當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國104 年6 月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段0000○000000地號土地，及其地上建物高雄市○○區○○段○0000○號（門牌號碼：高雄市○○區○○○路000 巷00號）移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾參萬捌仟捌佰元供擔保後得假執行；但被告以新臺幣參佰柒拾壹萬陸仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
緣坐落高雄市○○區○○段0000○000000地號土地，及其上 同段2247建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 巷 00號（下稱系爭不動產）原為伊所有，於民國101 年8 月間 移轉登記予被告，惟系爭不動產之移轉係伊與被告通謀虛偽 意思表示而借名登記予被告，兩造間就系爭不動產成立借名 登記關係。伊為系爭不動產實質所有權人，並借被告名義向 第一商業銀行借款新臺幣（下同）720 萬元，用以清償板信 銀行及訴外人陳俊男之債務。嗣被告於102 年間向伊請求遷 讓系爭不動產，業經本院102 年度重訴字第3 號判決駁回被 告之訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院駁回被告上訴，及經最 高法院駁回上訴確定在案，伊乃以本件起訴狀繕本送達被告 之翌日起終止兩造間借名登記之委任關係，為此，爰依民法 第767 條規定求為判令：㈠被告應將系爭不動產移轉登記予 伊。㈡願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告辯以：
其於101 年7 月5 日向原告購買系爭房屋後，即向第一商業 銀行申請貸款720 萬元，係由其獨自申請辦理系爭房屋貸款 事項，再由第一商業銀行派其行員與其面談，其再填寫受理 申請貸款申請書，第一商業銀行再就其個人資料進行徵信工 作，並至系爭房地評估價值，均由其獨自陪同銀行行員辦理 不動產資料閱覽、實地勘查及鑑估，第一商業銀行徵信通過 之後，進行放款申請及核貸條件之審查，並由其與第一商業
銀行就系爭房地設定抵押權，投保住宅火險及地震險，再由 其與第一商業銀行簽訂借款契約、約定書及本票等相關資料 ，第一商業銀行對保完成，且因系爭房地有板信商業銀行之 第一順位貸款，其與第一商業銀行簽訂同意代位清償契約， 由第一商業銀行將款項5,894,133 元匯入板信商業銀行，並 塗銷板信商業銀行第一順位之抵押權，第一商業銀行才將剩 餘款項1,305,867 元匯入其帳戶內，由此足證，系爭房屋關 於過戶登記後，向第一商業銀行辦理銀行貸款以及第一商業 銀行代位清償板信商業銀行等事宜，均由被告辦理，與原告 毫無關聯，顯見本件並非借名登記。由於上述銀行貸款及代 位清償之過程相當繁複，皆係由其獨自出面完成，原告完全 置之不理，倘若其係借名登記契約之出名人，原告係借名登 記契約之借名人，豈能在辦理銀行貸款過程中，原告皆未出 面，完全由其單獨處理? 又其何以如此賣力，除了出名之外 ，竟獨自完成銀行貸款及代位清償程序? 皆與常情不符。又 依最高法院98年度台上字第990 號判決要旨，借名登記係當 事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管 理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。據此 ，原告若僅係借名登記契約之借名者，其僅係出名人，依常 理其只須出名即可，其他辦理貸款事項，填寫受理申請及貸 款申請書、資料辦理徵信，並就系爭房地辦理擔保品評估、 陪同行員辦理不動產資料閱覽、實地勘查及鑑估、設定抵押 權，投保住宅火險及地震險、簽訂借款契約及對保，甚者代 位清償、塗銷板信商業銀行抵押權、再設定抵押權等流程， 皆應由原告自行辦理，豈能皆由其獨自完成，實與常理不符 ，且系爭房地之貸款除由其辦理外，其揹負如此巨額債務， 並長期按時繳交貸款之本金利息等，皆與常情不符。其在辦 理系爭貸款過程中，皆與第三人發生法律關係，故其對第一 商業銀行之借貸關係，辦理設定抵押權之關係等，非其與原 告之內部關係而已。且依上開判決要旨，繳交部分房貸之人 ，皆不認係借名登記之出名者，而係房屋真正所有權人，本 件其自始至終係繳交全部房貸，理應認定係系爭房地之所有 權人，至為明確。又其向第一商業銀行辦理系爭貸款，就系 爭房地設定抵押權時，原告並無擔任連帶保證人，系爭貸款 債務皆由其獨自承擔。據此，兩造間根本非借名契約，而係 買賣契約。而有關系爭不動產之移轉係原告與其通謀虛偽意 思表示借名登記，雙方就系爭不動產成立借名登記關係，原 告係系爭不動產實質所有權人，其有爭執。又有關原告借其 名義向第一銀行借款720 萬元，用以清償板信銀行與訴外人 陳俊男代書債務乙節，其亦爭執，說明如下：原告與其成立
不動產買賣契約，並將所有權移轉登記予其，其即自行向第 一銀行辦理抵押貸款720 萬元，作為買賣系爭不動產給付予 原告之價款。退步言之，縱認雙方就系爭不動產之買賣契約 係借名登記契約，而非買賣契約，惟其向第一銀行借款720 萬元後，再將該款項交付予原告，其與第一銀行約定將部份 作為代償原告於板信商業銀行之貸款5,894,133 元，並於同 年月5 日再將餘款1,305,867 元轉帳予原告，系爭借貸契約 之當事人係第一銀行與其，原告並無借其名義向第一銀行借 款。原告因財務困窘，又為參選里長，亟需資金，遂於101 年8 月間與其商討欲借貸高額資金，其無如此龐大之資金， 惟因原告係其姊夫，遂基於親情，其願意向第一銀行借貸72 0 萬元，再將借貸來之金額轉借給原告，故雙方遂於101 年 8 月17日簽訂系爭契約，一方面得以買賣系爭房地為名，向 第一銀行借貸高達720 萬元之資金，且原告將系爭房地移轉 登記於其名下，以擔保其對原告債權。又依臺灣高等法院高 雄分院102 年度重上字第112 號判決記載：「…惟兩造間既 有借名登記之約定，縱認迄今由上訴人清償貸款，應係被上 訴人是否未依兩造間內部約定履行之問題…」、「…且本件 上訴人尚出名擔任銀行貸款之借款人，兩造間存有被上訴人 未能返還貸款之風險，惟系爭不動產既登記於上訴人名下， 上訴人應已獲得相當保障，自能消除被上訴人未能返還貸款 之疑慮…」等語，足證其確實借予原告720 萬元，並移轉登 記系爭房地予其以擔保其對原告之債權，至為甚明。雙方確 實就系爭不動產成立買賣契約，並無借名登載契約存在，原 告自無法終止借名登載之委任關係。退步言之，縱認雙方並 無買賣契約存在，雙方就系爭不動產係成立借名登記契約， 系爭房地登載於其名下，係為擔保其對原告之債權，故在原 告清償對其之債務前，其得依民法第264 條第1 項規定，對 原告主張同時履行之抗辯，拒絕移轉登記系爭房地予原告。 並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請求免為 假執行之宣告。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.系爭不動產原為原告所有，在101 年8 月間移轉予 被告。
2.系爭不動產曾以被告吳孟娟之名義向第一銀行借款 720 萬元（並設定最高限額抵押權895 萬元），銀 行並將720 萬元匯入被告吳孟娟之帳戶，再由被告 吳孟娟匯至原告鄭順龍之帳戶，先扣繳房貸代償5, 894,133 元，另於101 年9 月5 日再將其餘1,305,
867 元轉帳至鄭順龍之帳戶。
3.被告於102 年間向原告請求遷讓系爭不動產，經本 院以102 年度重訴字第3 號判決駁回被告之訴，被 告上訴後，業經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴， 並經上訴最高法院，亦經駁回上訴確定。
（二）爭執事項：
1.兩造間就系爭不動產有無成立借名登記契約？如有 ，原告終止兩造間借名登記契約是否適法？
2.被告吳孟娟從101 年9 月至103 年9 月，每月是否 有支付第一銀行貸款本息？（原告爭執將720 萬中 之20萬元拿走並繳納銀行本息，另又提出告訴） 3.原告本於所有權法律關係請求被告將系爭不動產移 轉予原告，是否有理由？
4.被告是否得主張同時履行抗辯權，要求原告將720 萬元返還被告前，不得請求移轉登記？
四、本院得心證之理由：
（一）兩造間就系爭不動產有無成立借名登記契約？如有， 原告終止兩造間借名登記契約是否適法？
1.證人即訴外人陳俊男於本院102 年度重訴字第3 號事 件證稱：原本系爭不動產是法院要拍賣，原告請伊幫 忙資金調度，伊有賺到仲介費、手續費，過程中知道 原告有將系爭不動產過名給被告，並沒有賣給被告， 過名給被告是為了貸款來清償伊幫原告借的資金；是 在系爭不動產所在地見過被告，當時朱代書也在場， 當時就講借名登記予被告，再貸款出來清償伊的債務 等語（本院102 年度重訴字第3 號卷第81至82頁）， 證人陳俊男雖為原告之債權人，惟兩造間無論為買賣 關係或借名關係，其均得以銀行貸款獲得清償，自無 介入兩造糾紛而為偽證之必要。又證人即代書朱僖貞 亦證述：當初原告的太太吳玲蘭打電話給伊說系爭房 子要過戶給她妹妹（即被告），因為她先生（即原告 ）當里長，這次沒選上，想要繼續選，要繼續住在該 房地；因為要以貸款下來的錢支付價款，所以登記移 轉原因為買賣關係，貸款下來的錢還給銀行後，剩餘 的價款交給原告，其中尾款180 萬元，作為二等親贈 與來處理，被告就沒有再交款項予原告；吳玲蘭只有 說移轉登記給她妹妹，並沒有說要賣給被告，伊不清 楚他們之間是怎樣關係或有無其他約定；辦貸款時遇 到問題，720 萬元的額度需要一個保證人，所以吳玲 蘭說找她弟弟當保證人，後來吳玲蘭找她弟弟當保證
人，額度補足，貸款就下來。原告當初要將房子過戶 到被告名下去辦貸款來還債，需要的額度是720 萬元 ，當初的作法就是用原告名義去辦貸款；原告說要貸 款720 萬元，伊建議價金要做到900 萬元才能貸款到 720 萬元，因為只有貸款720 萬元，所以建議剩餘價 金180 萬元用親屬間贈與方式來處理等語（同上開卷 第61至65頁），並有證人朱僖貞提出之登記規費明細 表、朱僖貞請款單、給付款項明細可資佐憑（同上開 卷第24至25、27頁），且上開價金180 萬元部分，確 係以原告贈與被告方式給付，亦有贈與稅免稅證明書 可按（同上開卷第119 頁），並為被告所不爭執（臺 灣高等法院高雄分院102 年度重上字第112 號卷第25 頁、第48頁反面），是證人朱僖貞所述與客觀證據相 符，堪以採信。基此可知，兩造並未約定買賣價金， 而係為銀行貸款720 萬元，始依朱僖貞建議作成買賣 價金為900 萬元之買賣契約，另180 萬元以贈與方式 給付，且被告銀行貸款之保證人，亦由原告之妻找其 等之弟擔任。而系爭不動產位於六合夜市附近之精華 地區，土地公告現值即達每平方公尺4 萬3300元，應 屬價值不斐，衡情買賣雙方應錙銖必較，討價還價， 即使為親屬間買賣，亦應為自己謀取利益，倘無特殊 目的，豈有未約定買賣價金，任憑代書建議依所需貸 款額度決定價金之理，實已啟人疑竇。又若確有買賣 關係存在，應由買受人給付全部價金，縱一時資金籌 措不足，亦可約定分期給付或延後給付，且銀行貸款 通常均由買受人自行提出保證人，焉有一部分價金由 出賣人贈與，並由出賣人之妻洽詢保證人之理，凡此 在在不符常情。至證人陳俊男所稱「是在系爭不動產 所在地見過上訴人，當時朱代書也在場，當時就講借 名登記予上訴人，再貸款出來清償債務」，與證人朱 僖貞所述「吳玲蘭（即原告之妻）只有說移轉登記給 她妹妹（即被告），並沒有說要賣給被告」，雖有不 符，然依證人朱僖貞所述辦理過程觀之，既與一般買 賣約定顯然有異，難認兩造間有買賣關係存在，證人 朱僖貞縱未聽及借名登記一語，亦不足推翻證人陳俊 男之證詞。據此堪認系爭不動產移轉登記之原因雖為 買賣，實為兩造間通謀虛偽意思表示，係借名登記予 被告。且上開事件亦經最高法院判決確定認定兩造確 為借名登記，兩造自應受此判既判力之拘束，不容被 告以上開情詞否認。
2. 從而，原告既以起訴狀繕本送達被告為終止系爭借名 登記契約，尚屬有據。
（二）被告吳孟娟從101 年9 月至103 年9 月，每月是否有 支付第一銀行貸款本息？
被告抗辯本件銀行貸款均由伊負責清償，伊若僅為出 名者，無需給付任何買賣價金等語，原告則主張被告 取走貸款剩餘之20萬元，應以該款抵付貸款本息，之 後才應由其繼續繳納等語。經查，系爭貸款迄今均由 被告繳納本息，有本院函詢第一銀行博愛分行之回函 （本院卷第168 頁）與被告提出之該分行放款攤還及 收息記錄查詢單為證（本院卷第182-183 頁）。堪認 被告所辯101 年9 月至103 年9 月，每月均由伊支付 第一銀行貸款本息，尚堪採信。又被告雖否認取走貸 款所餘之20萬元，且原告迄未繳納貸款本息等語，惟 兩造間既有借名登記之約定，縱認迄今均由被告清償 貸款之本息，此應係原告是否未依兩造間內部約定履 行之問題，尚不足認定兩造間有買賣關係存在。 （三）原告本於所有權法律關係請求被告將系爭不動產移轉 予原告，是否有理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害 所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項 定有明文。經查，原告既已終止兩造之借名登記契約 ，則系爭不動產即應返還予原告，是原告本於所有權 法律關係求被告將系爭不動產移轉登記予原告，自有 理由。
（四）被告是否得主張同時履行抗辯權，要求原告將720 萬 元返還被告前，不得請求移轉登記？
按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付 前，得拒絕自己之給付」，民法第264 條第1 項固定 有明文。惟查，本件720 萬元之貸款，乃係原告將系 爭不動產借名登記予被告，再以被告名義申請貸款， 雖然迄金貸款本息仍由被告繳納，但此係因被告一直 不願將系爭不動產移轉登記返還予原告之故，原告並 未向被告借貸720 萬元，原告既未欠被告此720 萬元 ，是被告為同時履行抗辯要求原告返還伊720 萬元， 否則拒絕移轉登記，自屬無據。
五、綜上所述，本件原告既已終止兩造間之借名登記契約，其本 於所有權法律關係請求被告將系爭不動產轉登記予原告，於 法相符，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核有據 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 張俊文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 洪季杏