清償債務
臺灣高雄地方法院(民事),簡上字,103年度,259號
KSDV,103,簡上,259,20150605,2

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第259號
上　訴　人　統合營造有限公司
法定代理人　黃盈婷　
訴訟代理人　曾英駿　
　　　　　　李佳航　
被　上訴人　雄振營造有限公司
兼　　　上
法定代理人　謝慧盟　
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年5 月14
日本院高雄簡易庭102 年度雄簡字第1519號第一審簡易判決提起
上訴，經本院於104 年5 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人雄振營造有限公司（下稱雄振公司）、謝慧盟均經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、上訴人起訴主張：雄振公司及其法定代理人謝慧盟共同於民 國97年9 月23日以資金周轉為由，向上訴人借款新臺幣( 下 同) 300,000 元（下稱系爭款項），以月息2%計算，待上訴 人向內政部營建署南區工程處（下稱營建署南工處）標得大 樹鄉九曲堂地區2-1 號道路工程（下稱系爭工程）完工後清 償。上訴人遂於訴外人即謝慧盟之配偶曾○○至上訴人取款 時，交付發票人為上訴人、發票日為97年9 月23日、票號為 ABP0000000號、面額300,000 元之支票乙紙（下稱系爭支票 ）予曾○○收受，系爭支票屆期已獲兌現，且上訴人已定相 當期限催告被上訴人返還系爭款項。詎被上訴人迄今拒不返 還，爰依消費借貸法律關係提起本訴，請求被上訴人應連帶 給付上訴人300,000 元，及自102 年8 月22日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：系爭支票雖經雄振公司兌領完畢，然系爭款 項僅係工程款之預支，並非私人間之消費借貸。緣雄振公司 於96年間取得上訴人同意後，以上訴人名義向營建署南工程 處標得系爭工程，即俗稱借牌，工程款依施工進度分期支付 ，工程進行至97年9 月間，因雄振公司財務上周轉困難，遂 向上訴人預支工程款300,000 元，嗣後並於上訴人向營建署 南工處領取第8 次估驗款後，轉交雄振公司時已予以扣除， 系爭款項實係雄振公司基於系爭工程之借牌關係先予借支請



領使用，並非借貸。上訴人請求返還，顯無理由等語，資為 抗辯。
四、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴 ，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給 付上訴人300,000 元，及自102 年8 月22日至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。並其上訴意旨略以：（一）原審以被上訴人所提第8 次估驗款明細（下稱系爭估驗明 細，原審一卷第29頁）所列載之扣抵項目與統一發票數額 相符等情，認定雄振公司辯稱系爭款項已經上訴人扣抵。 惟雄振公司於原審稱「系爭估驗明細」為上訴人製作並傳 真雄振公司，經原審命其提出證據後，被上訴人又改稱並 非傳真而得，原審未就被上訴人反覆之陳述進行調查並令 其提出證據，即認被上訴人之抗辯可採，顯有違誤之處。（二）系爭估驗明細內記載：向光舜興業購買混凝土之價金916, 845 元、向統榮鋼鐵購買鋼筋之價金875, 892元、九曲堂 道路工程改善工程保固金22,142元及系爭款項云云，均屬 不實，可知被上訴人所辯無可採，蓋：
1.兩造間並無任何口頭約定或簽訂約定以3%計算借牌費之契 約，被上訴人就此亦無法舉證，系爭估驗明細記載借牌費 3%，顯屬不實，原審就「借牌費約定」之真實性亦加以審 酌。另上訴人就系爭工程之鋼筋材料部分與訴外人志一企 業股份有限公司間確有簽訂鋼筋材料買賣契約，業經本院 97年度訴字第1651號民事判決、臺灣高等法院高雄分院99 年度上字第48號民事判決及最高法院99年度台上字第1818 號裁定（下稱系爭志一訴訟）認定在案。另就系爭工程承 攬範圍部分，本院101 年度雄簡字第2393號判決中已認定 被上訴人確實並無承攬系爭九曲堂道路工程之全部工程。 可知上訴人就系爭工程向營建署南工處領取之第8 次工程 款與被上訴人無關。
2.系爭估驗明細內固然記載之光舜興業、統榮鋼鐵，皆為上 訴人之下游廠商，與上訴人間簽訂有契約書，且上訴人均 依約給付工程款予光舜興業及統榮鋼鐵。上訴人並已於原 審提出與廠商往來之契約、發票及給付各承攬廠商之付款 明細表，其中亦包含光舜興業及統榮鋼鐵，實已證明上訴 人與上開廠商間買賣契約存在之事實，更可證明被上訴人 所稱「第8 次估驗款明細」中所列之光舜興業、統榮鋼鐵 之款項與被上訴人無關。
3.被上訴人稱系爭估驗明細記載T02 保固金為另案工程即「 大樹鄉九曲堂地區2-1 號道路改善工程」之保固金。惟查 ，兩造間並無「T02 保固金」之關係存在，縱使金額與該



另案工程保固金22,142元相同，亦為上訴人依據內政部營 建署簽訂之合約所繳納之款項，自與被上訴人無關。且另 案工程之保固金，何得以在本案工程估驗款中扣除，被上 訴人未就此保固金之主張舉證，實為有誤。
4.謝慧盟曾於原審103 年4 月1 日言詞辯論中表示「我既然 有工程款，何必要向原告借款300,000 元」，經原審法官 問：「為何要開成二筆支票？」謝慧盟答：「我猜想第8 次統合自扣款，而300,000 元是統合把我扣留，我沒有領 到. . . 」經原審法官再次詢問，謝慧盟自承「我承認我 有借款300,000 元」云云，謝慧盟對於借款過程竟以猜想 來揣測被上訴人有扣留300,000 元以辯稱其並無領得該筆 借款，顯見謝慧盟對於借款過程之描述非事實，由其先後 證言不符之情足證系爭款項確實為消費借貸，且並無自工 程款中扣除。另上訴人亦於原審提出謝慧盟與曾○○於97 年9 月23日領取工程款1,415,576 元及借款300,000 元之 支票2 紙之證據，證明該2 筆款項非如被上訴人所言係上 訴人於97年9 月23日借支300,000 元後，97年9 月24日再 給付被上訴人第8 次工程估驗款餘款1,415,576 元，此筆 借支300,000 元為消費借貸。
（三）文書形式上有無「借據」一詞，與是否有消費借貸之行為 無涉，只要文書形式上載明「借支」、「借款」、「借貸 」等並經借款人用印簽認，即應認雙方確實有借款之事實 ，倘被上訴人否認原因關係為消費借貸，亦應由客觀之事 實為證明，而非僅以無「借據」文字即認定兩造間無消費 借貸。況被上訴人當時係承攬上訴人系爭工程之部分工程 ，故上訴人於借款時以請款單之制式格式製作，且於請款 單載明「項目：借支、日期97年9 月23日、金額300,000 元、號碼ABP0000000」，並經被上訴人確認無誤，倘為預 領工程款，應於該請款單備註欄上載明「被上訴人之應領 工程款為何？於何時之工程款中扣除預領工程款？」以確 認被上訴人是否有工程款得以預支及扣除之時問。又該30 0,000 元若為預領工程款者，被上訴人自無可能於97年9 月23日分別領取2 張工程款支票後又自願於借支請款單上 蓋章及簽名，實與常理不符。是系爭支票如借支請款單所 載為消費借貸，而非預領工程款至明。
（四）被上訴人多次向上訴人消費借貸，此筆300,000 元消費借 貸僅為其中之一筆，上訴人基於謝慧盟曾親自下跪請求消 費借貸及信任之關係，並無要求被上訴人應將前債清償後 才願再行借款，此乃合乎人之常情，原審推論上訴人於被 上訴人未依約償還系爭款項下又再貸與，與常情有悖，且



論斷300,000 元為預支工程款，實有未合。（五）被上訴人已於本院103 年10月9 日準備程序自承有借款及 約定利息情事，上訴人請求應有理由。
五、不爭執事項：
（一）上訴人於97年9 月23日簽發系爭支票及支票號碼ABP09529 08、面額1,415,576 元、付款銀行為高雄銀行支票（原審 卷㈡第27頁所示支票2 紙），並於同日交付予謝慧盟之配 偶曾○○收執。
（二）上訴人於原審提出如原證一所示之工程請款單（下稱系爭 請款單，原審㈠卷第4 頁），確實為曾○○於收受系爭支 票後簽名，並於該工程請款單上蓋印雄振公司之公司大小 章。
（三）上訴人曾於97年11月17日交付現金50,000元、另於99年3 月17日以簽發支票方式交付250,000 元予雄振公司。六、本件之爭點：
（一）兩造間就系爭款項有無消費借貸關係？或是基於兩造間借 牌關係所為之款項預支？
（二）上訴人請求被上訴人應連帶返還系爭款項，有無理由？七、得心證之理由：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。再按稱消費 借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以 消費借貸，因交付金錢之原因多端，或為贈與、或為買賣 、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在 之法律關係、或為與第三人間契約關係，為該第三人履行 清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 （最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。又按 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例 參照）。
（二）上訴意旨雖稱被上訴人已於本院103 年10月9 日準備程序 中已自承兩造間就系爭款項為消費借貸契約等語，然觀諸 上開筆錄（本院卷第47頁）乃記載：「不爭執，確實有此



筆借款，借款人是雄振公司，並非謝慧盟個人，因為雄振 公司就九曲堂道路工程有一筆工程款可以請求，所以是雄 振公司向上訴人預支該筆工程款，嚴格講起來，也不算是 借款，只是上訴人公司的流程，就是要寫借支。」，已知 被上訴人所稱借款之真意，必非指民法所規定之消費借貸 契約，而是指工程款之預支而言，不能以此認定被上訴人 已自承兩造間就系爭款項乃基於消費借貸契約之合意而交 付。是本件被上訴人原審、本院審理中均自承於上開時、 地收受上訴人交付之系爭款項，然否認本於消費借貸而收 受，則上訴人應就兩造間確有消費借貸之合意此等權利成 立要件事實，舉證以實其說。
（三）上訴人主張系爭款項為兩造間之消費借貸一節，固據其提 出系爭請款單（原審㈠卷第4 頁）為證，惟該文書名稱乃 明揭為「工程請款單」，內容並已明確記載：工程名稱「 大樹鄉（九曲堂地區）2-1 號道路工程」、承攬廠商「雄 振營造有限公司」、施工項目「借支」、總價「300,000 」等文義，依上開文義觀之，已顯然明揭此乃雄振公司與 上訴人間就系爭工程為請款之表示；而所稱「借支」之項 目記載，互核「工程請款單」、「工程名稱」等用語，更 符合就系爭工程於得請款前先行預支請領之情形，反較與 被上訴人所辯吻合。是本件自不能單以系爭請款單遽認定 系爭款項為消費借貸關係，上訴人提出此部分證據，尚有 未足。另系爭請款單既以雄振公司名義簽立及提出申請， 自與謝慧盟個人無涉，亦難以此逕認謝慧盟有向上訴人借 款之事實。
（四）上訴人意旨雖另稱被上訴人於原審提系爭估驗明細不實、 有瑕疵云云，然參諸上開舉證責任分配之法則，上訴人既 未提出足夠之證據，證明兩造間有消費借貸之合意，縱被 上訴人所辯有所庛累，均無足卸免上訴人之舉證責任，是 以本難逕以此為有利上訴人之認定。況查：
⒈系爭估驗明細所記載之收入乃系爭工程之第8 次估驗款， 其金額與業主營建署南工處核發之金額吻合，有上訴人所 無爭執其向營建署南工處請領第8 次估驗款之發包工程部 分估驗計價單在卷可憑（原審㈠卷第28頁）。 ⒉系爭估驗明細記載應扣除系爭工程估驗款牌費109,189 元 ，恰為第8 次估驗款之3%（計算式：3,639,644*3%＝109, 189 ，元以下四捨五入，以下同），與被上訴人所辯雄振 公司與上訴人間就系爭工程有借牌關係，雄振公司應給付 上訴人借牌費3%等情相合。佐以雄振公司前以上訴人為被 告，主張兩造間有上開借牌契約關係，而依該等借牌契約



、民法第179 條不當得利之規定，請求上訴人給付依該等 借牌關係應給付之金額，經本院以101 年度建字第112 號 審理（下稱系爭履約訴訟），而上訴人於該件審理中不爭 執系爭工程之工程款，經業主分為10次發放估驗款，及最 後1 次結算發放尾款，第1 至10次估驗款實發金額分別為 2,121,443 、484,226 、478,321 、609,712 、2,740,01 3 、2,675,056 、3,434,133 、3,639,644 、1,346,875 、167,675 元，尾款為2,482,031 元，業據本院調取上開 卷綜核閱無誤（見該卷㈤第90頁）。而系爭工程於96年12 月31日第1 次估驗後，上訴人確扣除3%借牌費636,433 元 （2,121,443 ×3 % ＝636,433 ）、匯款手續費40元後， 於97年1 月14日匯款2,057,760 元予雄振公司（2,121,44 3-63,643-4 0＝2,057,760 ）；系爭工程於97年1 月31日 、97年2 月29日第2 、3 次估驗後，上訴人於扣除第2 、 3 次估驗款3 % 借牌費各14,527、14,350元（484,226 × 3 % ＝14,527、478,321 ×3 % ＝14,350）、匯款手續費 30元後，於97年3 月17日匯款933,641 元予雄振公司（48 4,226+478,321-14,527-14,350-30＝933,640 ，此部分誤 差為1 元），有該等提出之帳戶交易明細可稽（見該卷㈡ 第237、240 頁），足見上訴人於第1 、2 、3 次估驗後所 匯款予雄振公司之金額，均恰為估驗款扣除3%借牌費及匯 款手續費之金額，更與被上訴人所辯相符。至於系爭工程 第4 、5 次估驗款部分，雄振公司於系爭履約訴訟中陳稱 ：因該2 次估驗款與伊借牌施作之其他工程一起給付，故 提出上訴人交付之匯款明細表1 張（見該卷㈡第243 頁） ，資為佐證。參諸匯款明細表之記載內容略為：系爭工程 第4 、5 次估驗款3,349,725 元加計騎樓斜坡工程款94,0 00元，扣除道路工程牌費100,492 元、騎樓斜坡工程牌費 2,820 元、5/20期票金額1,414,231 元、5/23期票金額33 5,028 元、5/20、5/23代轉甲存匯費60元、本次匯款費用 30元後，金額為1,591,084 元等語。查系爭工程第4 、5 次估驗款金額確實為3,349,725 元（609,712 +2,740,013 ＝3,349,725 ），「騎樓斜坡工程牌費」確實為「騎樓斜 坡工程款」之3 % （94,000×3 % ＝2,820 ），所謂「道 路工程牌費」確實為第4 、5 次估驗款金額之3 % 即100, 492 元（3,349,725 ×3 % ＝100,492 ），而上訴人於97 年5 月20、23日確有分別匯入1,414,231 、335,028 元（ 即5/ 20 期票金、5/23期票金額）入雄振公司帳戶之記錄 （見該卷㈠第184 頁、卷㈡第104 頁），上訴人並於97年 5 月23日另匯款1,591,064 元入雄振公司帳戶（見該卷㈡



244 頁），其金額恰正為上開明細最末所結算之金額（3, 349,724+94,000-100,49 2-2,820-1,414, 231-335 ,000 -00-00＝1,591,064 ），是縱上訴人否認前開該明細資料 之真正性，惟其內容核與上訴人、雄振公司間往來之資金 流向堪稱相合，足認其等內容之記載，應符合上訴人、雄 振公司間實際約定情形。又就第9 、10次估驗款明細單之 記載內容略為：系爭工程履約保證金40%621,600元，估驗 款作業費45,437元，代支工程款- 光舜（九）混凝土32,3 30元，代支工程款光舜（十）混凝土1,930 元，97.11.17 雄振借支50,000元，外債- 陳泰宏700,000 元等語（見該 卷( 二) 第453 頁），其中「估驗款作業費（即牌費）」 確為第9 、10次估驗款之3 % （1,514,550 ×3 % ＝45, 437 ），而「系爭工程40% 履約保證金」部分，經上訴人 提出於96年9 月26日、97年1 月15日各匯款250,000 、37 1,600 元予雄振公司、黃盈婷之交易明細（見該卷㈡第22 8 、230 頁），其金額恰為履約保證金1,554,000 之40% （1,554,000 ×40% ＝621,600 ）。而上開「代支工程款 - 光舜（九）混凝土」、「代支工程款- 光舜（十）混凝 土」部分，亦與上訴人於系爭履約事件所提出之97年9 月 、10月發票相符（見該卷㈢第39頁），而「97.11.17雄振 借支50,000」部分，亦經上訴人自認確有此事，並經其向 本院高雄簡易庭起訴，經本院高雄簡易庭以上訴人已於第 9 、10次估驗款中扣抵為由判決上訴人敗訴，並經本院駁 回上訴確定，有本院102 年度雄小字第1716號、103 年度 小上第112 號判決附於該卷可稽，而「外債- 陳泰宏700, 000 元」部分，亦經上訴人提出謝慧盟所簽立之切結書附 卷可參（見該卷㈤第68頁），足見該明細表所記載之相關 事項，俱屬真實。綜參兩造間就系爭工程之歷次請款文件 ，除系爭估驗明細該次外，其餘次數均確實扣除各次請款 金額3%之借牌費用，果上訴人、雄振公司間並無借牌關係 ，何以能有種多次金額吻合之情形？更見被上訴人辯稱雄 振公司應給付上訴人系爭工程之工程款3%借牌費之借牌關 係，確屬真實可信，實非被上訴人虛構。
⒊依上訴人於系爭履約事件審理中所提出之光舜興業股份有 限公司（下稱光舜興業）97年7 、8 月發票4 張，其金額 總計恰為916,845 元（539,750+236,328+123,130+17,370 ＝916,845 ，見該卷㈢第37頁背面、38頁、39頁背面）， 統榮鋼鐵企業股份有限公司（下稱統榮鋼鐵）97年8 月14 日所開發票，其金額亦正為875,892 元（見該卷㈢第48頁 ），經核均與系爭估驗明細表記載相符。




⒋就系爭估驗明細記載「T02 保固金22,142元」部分，被上 訴人就此提出雄振公司單方面出具之保固切結書（原審㈡ 卷第88頁），固為上訴人爭執在卷。然上訴人於上訴意旨 中，業已承認此部分金額「22,142元」與大樹鄉九區堂地 區2-1 道路改善工程「T02 保固金」之金額相同（本院卷 第4 頁背面），更可佐認確有此部分款項存在。上訴人雖 主張該等款項與兩造間之系爭工程無涉，然該等款項既屬 存在，系爭估驗明細關於扣除「T02 保固金22,142元」之 記載即非虛假。以上均證系爭估驗明細所載項目，實與兩 造間歷來單據、業主所撥付工程款之款項結算、交付、資 金往來明細等實際情形吻合而均屬真實。
⒌從而，系爭估驗明細所載「收入明細：系爭工程第8 次估 驗款3,639,644 元，支出明細：系爭工程第8 次估驗款牌 費109,189 元、光舜興業混凝土7-8 月份916,854 元、統 榮鋼鐵鋼筋875,892 元、T2保固金22,142元，合計為1,92 4,068 元，應領款項1,715,576 元」等情應屬真實，且兩 造亦不爭執上訴人確有給付1,415,576 元與被上訴人，雄 振公司更於將上開最後結餘之1,415,576 元匯入茂都景觀 有限公司帳戶內，可認系爭估驗明細乃將所列收入扣除支 出及系爭款項後，由上訴人支付所餘1,415,976 元，合於 系爭估驗明細上記載「統合自扣款300,000 元」，堪認系 爭款項確於兩造計算第8 次估驗款時予以扣抵乙情，確為 真實。況且，以系爭估驗明細所列各項金額均非整數，被 上訴人焉有可能任以他名目款項矇混、杜撰該等金額以令 上訴人如數按其加總、扣減所計得之最終結果金額為給付 ？實難以想像。加以前述系爭款項乃以工程請款單之格式 簽立書面之情事，並對照上訴人事後亦在系爭工程款項之 結算過程中，加以扣除，恰證被上訴人辯稱系爭款項為工 程款之預支（先付），並非兩造間另有消費借貸契約，且 系爭款項已於事後結算工程款時扣除等情，當屬可採。（五）上訴人固提出本院101 年度雄簡字第2393號民事判決（原 審㈠卷第93頁），以證兩造間就系爭工程並無借牌關係， 然上開判決經被上訴人提起上訴後，業經本院以102 年簡 上字第215 號判決廢棄並改判確定在案，有該判決在卷可 稽（本院卷第90頁），自不能以本院101 年度雄簡字第23 93號民事判決理由認定兩造間無借牌關係。另佐以上訴人 於系爭履約訴訟中，對於被上訴人承攬範圍，其先多次辯 稱：原告承攬之工程款僅有4,647,095 元（見該卷㈠第16 5 頁、卷㈡第17頁背面、第118 、171 頁、卷㈢第18頁） ，惟經該件調取96年11月至98年6 月間上訴人申報扣抵營



業稅之資料，竟有13張為被上訴人所開立、金額14,232, 120 元之發票（參諸財政部國稅局102 年9 月10日財高國 稅審四字第0000000000號函暨附件，見該卷㈣第4-42頁） ，上訴人復改稱：系爭工程有12,785,061元是由被上訴人 施作等語（見該卷㈣第91頁），上訴人前後所主張之金額 差距達800 餘萬元，依系爭工程投標金額為1554萬元之規 模而言，被上訴人承攬金額顯然逾系爭工程8 成以上，上 訴人應無誤認之虞，況上訴人於該件審理中先稱：被上訴 人承攬者僅有鋼筋材料綁紮工程，嗣後竟改稱：被上訴人 施作內容如發票內容所示，有油漆、土方、水電工程、瀝 青、混凝土等語（見該卷㈤第194 頁），其陳述事實前後 迥異，要非僅有細節出入，顯無因歷時過久而不復記憶之 可能，更見上訴人一再主張兩造間僅為上、下游承商間之 承攬關係云云，顯無可採。相較之下，亦足見被上訴人辯 稱兩造間就系爭工程實為借牌關係，暨雄振公司於系爭履 約訴訟中稱：兩造為免遭業主發現借牌關係，故約定由一 定比例之下包廠商開發票予被告，而非所有發票均由被上 訴人開立，但被上訴人開立之發票還是占多數等語，應為 真實，較值採信。再者，兩造間就系爭工程既實為借牌關 係，且借牌施作工程顯非身為公家機關之業主所得允許， 兩造間為免業主發現，由上訴人出面就系爭工程與各下游 包商簽訂承攬契約及由下游供貨商、包商出具以上訴人為 買受人之名義上發票或報稅報資料，自屬當然，本件自更 不能形式上單以上訴人名義之上開承攬契約、發票、報稅 文件據為有利上訴人之認定。另謝慧盟雖於志一訴訟中證 稱系爭工程為上訴人向營建署南工處所承攬，雄振公司為 下游廠商等情，與上訴人、雄振公司間往來之上開跡證相 違，另證人謝慧盟於該案證稱相關鋼筋是由雄振公司直接 下單，然由志一公司開立買受人為上訴人之發票等語（志 一訴訟卷㈠卷第228 背面），顯與一般發票之交易情形迥 異，參以謝慧盟上述作證日期為98年6 月1 日，乃系爭履 約訴訟之前，其於志一訴訟之證詞亦難採為有利上訴人之 證據。
（六）另就系爭支票與曾○○於97年9 月23日領取工程款1,415, 576 元之支票2 紙，固均於97年9 月23日領取，然仍無法 排除謝慧盟於原審所辯：因未確知工程款何時撥付，於雄 振公司急需資金之情形下由曾○○於101 年9 月23日當日 早上先前往上訴人公司預支工程款，嗣於同日下午經上訴 人公司通知已可請領工程款（原審㈠卷第124 、125 頁） 之可能性。且就系爭款項與餘款1,415,576 元分立兩張票



據支付，並不能當然推認就系爭款項一定屬於借款，況系 爭款項果非系爭工程之工程款預支，上訴人又何以按系爭 估驗明細記載之內容扣除系爭款項後將餘款如數匯予雄振 公司？甚且，雄振公司既其有系爭工程之第8 次估驗款可 以請領，且金額僅有300,000 元，遠低於上揭第8 次估驗 款可請領之款項，雄振公司僅需預支該等款項即可，焉有 必要另外邀同謝慧盟共同另向上訴人借貸？是本件實亦以 此為有利上訴人之認定。
（七）至上訴人主張雄振公司已於本院102 年度雄簡字第1315號 確認本票債權不存在事件審理中，當庭自承向上訴人借款 500 多萬之情，固據上訴人提出102 年度雄簡字第1315號 102 年11月28日言詞辯論影本為證（原審卷㈡第61頁）， 然觀之上開言詞辯論筆錄，實難遽認定雄振公司所言之50 0 多萬元包含系爭款項在內，上訴人復未能提出其他證據 證明其主張為真，本件已難遽認兩造間就系爭款項乃基於 消費借貸關係而為交付。
八、綜上所述，上訴人不能證明其與雄振公司、謝慧盟間就系爭 款項確有消費借貸關係存在，且依被上訴人所舉證據，亦可 認系爭款項嗣後亦已經上訴人扣回而無積欠，則上訴人主張 基於兩造間之消費借貸法律關係請求被上訴人連帶返還系爭 款項及遲延利息，難認有理由，均應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨請求廢棄原判決，乃無理 由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法， 均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君

法 官 秦慧君

法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 林雅姿