臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度侵訴字第105號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲男（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 黃培鈞律師
黃如流律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第10825 號），本院判決如下：
主 文
甲男犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。又成年人對兒童犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑叁年。
事 實
一、甲男與代號0000甲000000A（係代號0000甲000000 〈民國101 年2 月生，與下述代號之姓名年籍均詳卷，下稱乙童〉之父 ，下稱Ａ男）係址設高雄市鼓山區某公寓（詳卷）上下樓鄰 居。緣甲男前因另案服刑甫於103 年2 月3 日出監，竟意圖 為自己不法所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於同年3 月1 日凌晨5 時許前往Ａ男住處門外觀望，適為欲出門之Ａ男發 現，甲男乃表明自身係同棟公寓3 樓住戶並快步往頂樓方向 離開，Ａ男聽聞後不疑有他即出門工作。其後於同日凌晨6 時許，代號0000甲000000F（即乙童之母，下稱Ｆ女）在上開 住處客廳桌上放置新臺幣（下同）300 元供子女購買早餐後 亦出門工作，嗣同日上午9 時許，代號0000甲000000C、0000 甲000000B（分別係乙童之胞姐及胞兄，各於88年8 月及91年 8 月出生，下稱Ｃ童、Ｂ童）先後出門購買早餐，甲男得悉 斯時上開住處僅有幼童在家，遂於Ｃ童、Ｂ童出門後某時許 前往上開住處門外，先以透過鐵柵門引誘代號0000甲000000E （係乙童胞兄，99年12月生，下稱Ｅ童）為其開門之方式侵 入上開住處，隨後因見上開現金300 元置於客廳桌上，逕以 徒手竊取並藏放於身上某處而既遂。嗣甲男因察覺乙童及代 號0000甲000000D（係乙童胞姐，97年1 月生，下稱Ｄ童）在 主臥室內看電視，竟利用乙童年紀幼小欠缺性自主決定權而 不知抗拒，另基於乘機猥褻兒童之犯意，進入該主臥室坐在 床角，脫下乙童之尿布再以手撫摸其生殖器，以此方式對乙 童實施猥褻行為1 次。嗣因Ｂ童未攜帶上述現金而重行返家 ，發現甲男出現在家中並見聞上開猥褻過程，隨即要求甲男 離開未果，乃立即下樓喚回Ｃ童，經Ｃ童返家厲斥甲男離開 ，甲男方始離去，復因Ｃ童欲拿取Ｆ女所留現金而發現遭竊 ，始查悉上情。
二、案經Ａ男訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文 。審酌被告與被害人乙童為同大樓上下樓層鄰居關係，故本 判決書若記載乙童、其父母及兄姐（Ａ男、Ｂ童、Ｃ童、Ｄ 童、Ｅ童、Ｆ女）或被告之姓名年籍等資料，將有足以識別 被害人真實身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘 明。
二、證據能力之意見：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供。職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中陳述除另 違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人Ｂ童 、Ｄ童之偵訊錄影光碟因設備問題僅有畫面無音訊致無從勘 驗受訊實際情形（參本院侵訴卷第74至75頁104 年3 月3 日 準備程序筆錄），然茲據偵查中全程陪同上開2 名幼童在庭 之證人即社工子○○到庭證稱：Ｂ童及Ｄ童於偵查受訊問時 精神狀況均正常，亦皆聽得懂檢察官之問題，檢察官所詢問 句並非都採取「是否」之方式，亦有採取開放性問題，由Ｂ 童及Ｄ童自行回答，其中因Ｄ童年紀較小，故習慣用搖頭或 點頭方式來回應，就Ｄ童偵訊筆錄記載內容及證人肢體動作 有與訊問當日情狀相符，檢察官並未對證人施以強暴、脅迫 或其他不正訊問等語綦詳（同卷第140 至145 頁），則檢察 官訊問過程既未見有何違法或不當情形，另該等證人偵訊時 均因未滿16歲而無庸具結，且被告暨辯護人亦未釋明上開證 人偵訊陳述時客觀環境及條件有何顯不可信之情況，渠等偵 查中所為證述自有證據能力。至辯護人固引用最高法院102 年度台上字第1416號判決意旨抗辯上開證人偵查中證述因未 經被告在場對質詰問而不具證據能力云云，然現行刑事訴訟 法因認檢察官通常能遵守法律程序規範而無不正取供之虞， 業如前述，乃規定除顯有不可信之情外，渠等偵訊證述均有 證據能力，此亦為近來實務通說判認被告以外之人偵訊證述
證據能力之基準，至是否經被告對質詰問一節，則係審判中 該項證據方法是否經合法調查之問題，與證據能力之有無係 屬二事，是辯護人前開抗辯即非有據，況Ｂ童於審判中業已 到庭經交互詰問，另Ｄ童客觀上並無不能行使反對詰問權情 事，然始終未據被告暨辯護人聲請傳訊到庭供被告行使該項 權利，自無何未賦予被告對質詰問權之情事，併此敘明。 ㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上 屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較 可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有 證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境 或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可 信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨 參照）。查證人Ｂ童前於警詢時證述案發時見聞被告撫摸乙 童生殖器之經過，嗣後到庭則稱：伊當天返家後看到被告在 父親房間，進去以後的情況伊忘記了等語，而有先後內容實 質不符之處，惟參以該證人警詢係由Ａ男在場陪訊，且員警 係採一問一答方式進行，另據證人Ｂ童到庭陳稱：警詢時均 係依照伊自己意思陳述，無人教導應如何回答等語（本院侵 訴卷第149 頁），復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不 當訊問之情，則其警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況， 且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能 力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人Ａ男及Ｃ童之警偵 證述、Ｆ女之偵訊證述，及高雄市立聯合醫院受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書（下稱上開診斷書）、同院104 年4 月15 日與5 月5 日函文、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防 治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表 及現場平面圖等證據方法，性質上原均屬傳聞證據，然經被 告暨辯護人於本院審理時同意作為證據，復依法踐行調查證 據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵， 亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要 屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
三、事實認定：
訊據被告固坦認於上記時間未經同意進入上開住處之事實，
惟矢口否認有何竊盜及乘機猥褻犯行，辯稱：案發前因Ｅ童 沒穿褲子在伊住處門口遊玩，Ｂ童、Ｃ童則在該處玩手機打 電動，經伊提醒Ｂ童等人回家幫Ｅ童穿褲子未果，伊遂出於 善意上樓請Ｅ童打開家中鐵門進去幫其穿褲子，穿好後因見 乙童拿著一串尿布走到陽台，身上所穿尿布亦有脫落之情， 方始帶同乙童至案發房間換尿布，過程並未觸摸乙童下體； 另伊亦未竊取該300 元云云。經查：
㈠被告甫因另案服刑完畢於103 年2 月3 日出監，案發當日凌 晨5 時許Ａ男曾於上開住處門口遇見甲男，經甲男表示自身 係同棟公寓3 樓鄰居後，Ａ男即行出門，其後Ｆ女、Ｃ童及 Ｂ童亦陸續出門工作或買早餐，被告遂前往上開住處外要求 Ｅ童開門，經Ｅ童將住處鐵門打開任由被告自陽台進入上開 住處客廳並走向Ａ男主臥房，斯時乙童及Ｄ童均在該房間內 ，其後被告有脫下乙童尿布之舉，嗣經Ｃ童返家進入房間要 求其離開，被告方始離去等節，業經證人Ｃ童、Ｄ童偵訊證 述屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、案發現場平面 圖、現場照片及Ｅ童與鐵門相對高度位置照片在卷可徵，復 經被告坦承在卷，此部分事實洵堪認定。
㈡次者，案發當日Ｆ女於出門前曾將300 元放置上開住處客廳 桌上，俟被告離開上開住處後，經Ｃ童發現桌上已無現金之 情，業據證人Ｆ女、Ｃ童偵查中證述明確，及證人Ｂ童偵訊 證稱：當天伊起床的時候有看到早餐錢放在客廳桌上等語綦 詳；又Ｆ女離家工作後，由Ｃ童先出門購買早餐，俟Ｂ童起 床後旋出門找尋Ｃ童，2 人見面後發現雙方均未帶錢，遂推 由Ｂ童返家拿錢，其後Ｃ童係經Ｂ童叫喚而返家要求被告離 去之情，亦據Ｂ童及Ｃ童於偵查中證述屬實且互核一致，洵 堪審認。至渠2 人就Ｂ童究係跑到樓下或在樓梯間叫喚Ｃ童 返家乙節，先後所述雖略有歧異，然衡以上開住處樓層位置 及一般人認知內容，「樓梯間」及「樓下」並非完全互斥之 概念，且對於Ｃ童係經Ｂ童通知返家之主要情節亦不生影響 ，尚無足動搖渠等前揭證言之可信性。
㈢再者，乙童於案發當日前往高雄市立聯合醫院驗傷診斷結果 受有左、右兩側外陰紅腫（直徑2 公分）之傷勢乙節，則有 上開診斷書暨驗傷照片存卷可佐，並經同院函稱：因尿布疹 及自身生理問題所造成紅腫為擴散性，而乙童患部出現之紅 腫較為集中，故應可排除尿布疹及生理問題因素，成因較可 能係發炎或不當外力碰觸等語在卷（本院侵訴字卷第129 、 133 頁函文），此部分事實亦堪審認，是辯護人先前為被告 辯以：乙童上開傷勢可能係尿布疹之症狀云云，即無足採。 另關於被告脫下乙童尿布之際，Ｂ童是否同在上開住處主臥
室一節，固據被告辯稱：案發當天主臥室裡僅有乙童及Ｄ童 ，最後Ｃ童進來要求伊離開，伊從頭到尾均未在上開住處看 到Ｂ童云云，然此節茲據證人Ｂ童證稱：伊有見聞被告為乙 童脫尿布過程等語明確，復經證人Ｄ童證稱：被告幫乙童脫 尿布後，Ｂ童進來叫他出去，那個人不出去，才叫Ｃ童進來 等語綦詳（他字卷第71至72頁），核與證人Ｃ童警偵證稱： 伊在樓下等Ｂ童回家拿錢時，Ｂ童高喊有人進到家中，伊聽 到後馬上趕回家等語所示情節相符，綜此堪認Ｂ童於案發之 際確有進入上開住處主臥室乙節無訛，故被告此部分所辯亦 無足採。
㈣被訴竊取現金300 元部分：
⒈上開現金300 元是否果係遭被告竊取一節，固據被告否認在 案，然依卷附現場照片所示，放置該筆現金之桌子位於上開 住處陽台進入客廳後目光可及之明顯位置，且為進入案發主 臥室必經處所（警卷第53至54頁、他字卷第91頁），則被告 既自上開住處陽台步入客廳進而走向案發主臥室，加以被告 自述進入上開住處過程亦未見有何急迫須直奔主臥室之情狀 ，當可留意該筆現金置放桌上之情。另觀諸本件係Ｃ童、Ｂ 童陸續出門欲買早餐時發現2 人均未帶錢，遂由Ｂ童重行返 家拿取，適Ｂ童返家時發現被告無故進入家中，乃旋即叫喚 Ｃ童返家要求被告離去，其後方始發現桌上原放置現金不見 一節，業經審認如前，是本院衡酌證人Ｂ童、Ｃ童偵查中經 隔別訊問就案發過程主要情節陳述互核一致，且因未涉及是 否直接見聞被告竊取現金之情節，僅係就自身舉措情狀加以 描述，當無事先勾串證詞之動機及必要。又渠2 人年齡雖具 有使用金錢為小額日常交易之能力，惟依證人Ｆ女偵查時證 稱：平時若小孩要上課，伊會在前一天晚上1 人發100 元讓 小孩自己去買早餐，假日時會將錢放在桌上讓他們去買等語 （他字卷第81頁）可知，Ｂ童及Ｃ童日常熟習持父母所給予 金錢購買自身及弟妹早餐，衡情應無竊取家中共用零用金之 動機，是渠等所述上開情節應堪信實，並可排除該筆現金遭 Ｂ童、Ｃ童無故擅自拿取或攜帶出門購買早餐之可能性。則 自Ｂ童起床看見錢在桌上、Ｂ童下樓與Ｃ童碰面、發現二人 均未帶錢而推由Ｂ童上樓拿錢、Ｂ童返家發現被告無故侵入 住宅、Ｂ童叫喚Ｃ童返家、Ｃ童要求被告離開，迄於Ｃ童發 現現金不見之過程歷時甚短，此段期間除Ａ男家庭成員外僅 有被告曾進入上開住處，其餘始終留在上開住處內之Ｄ童、 Ｅ童及乙童則因年紀較幼對金錢尚無認知及處分能力，另經 Ｂ童偵查時證稱：發現錢不見後伊與Ｃ童有一直找錢，但都 找不到等語（他字卷第66頁），亦可排除該筆現金遭該3 名
幼童竊取或誤拿把玩之可能。則本件綜觀上情，復佐以前揭 現金300 元存否與被告進出上開住處時間之緊密關連性，已 堪推認案發前由Ｆ女置放客廳桌上之現金300 元確係被告所 竊取無訛。
⒉復就被告進入上開住處之動機為何，固據被告以前詞置辯， ，然衡以渠於案發同日警詢針對何以進入上開住處一節僅辯 以：因伊見Ａ男剛搬來，想要與其認識才進入上開住處云云 （警卷第6 頁），隻字未提穿褲子或換尿布之事，嗣後方始 辯稱如前，已屬可疑。次參以證人Ｂ童、Ｃ童歷次受訊時均 證述渠等除出門買早餐外，與其他弟妹們均在上開住處內， 並未在樓梯間停留或把玩電動、手機，亦未聽聞被告表示要 幫Ｅ童穿褲子或幫乙童換尿布一節明確，並據證人Ｆ女偵查 時證稱：本件案發前伊沒有買手機給小孩等語屬實（偵字卷 第40頁），此外被告復未提出相關事證以實其說，自難徒以 渠空言抗辯為據。反觀被告於本件案發前業因多次竊盜、搶 奪之侵害財產法益犯行經論罪科刑，其中並有多次係於他人 住家周遭或地下室實施，有上開前案紀錄表及相關判決附卷 可徵，復衡酌被告自承案發當時無業，僅在家中幫忙照顧父 母之經濟狀況，堪信渠確有再犯本件同質性財產犯罪之動機 ，另渠於案發同日清晨即出現在上開住處門口，適遇Ａ男出 門方始離開，而依Ａ男證述被告看到伊時隨即往頂樓方向衝 之行為情狀，足見被告當時逗留該處之目的實非正當，顯非 其所辯僅係尋常散步、至頂樓運動之故，綜此本院乃認被告 係為勘查上開住處詳情而於案發當日凌晨5 時許前往該址門 外，且係基於竊取屋內財物之犯罪意思始進入上開住處無訛 。
⒊刑法侵入住居所謂無故侵入，係指行為人無權或無正當理由 ，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極 作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物；又一宅 居住數人之場合，究經何人允許，方能屬合法，通常以有辨 識能力之人許可即足，蓋此為日常生活所必須之意思表示。 查被告案發時係以在門外要求Ｅ童開門之方式進入上開住處 ，惟Ｅ童案發之際年僅3 歲餘，依其智識程度顯無法明瞭允 許他人進入住宅之涵義，故其為被告開門之舉自非屬有效同 意，是被告此舉已該當刑法第321 條第1 項第1 款「侵入住 宅」之加重要件無訛。
㈤被訴對乙童實施猥褻行為部分：
⒈查乙童於案發時年紀極幼，經高雄市政府社會局家庭暴力及 性侵害防治中心社工家訪評估結果，因乙童語言發展仍無法 陳述完整句子，且發音不清，僅能使用簡單詞彙及疊字，認
符合2 歲兒童發展階段，惟陳述及認知能力無法因應早期鑑 定乙節，有該中心所出具性侵害案件減少被害人重複陳述作 業訊前訪視紀錄表附卷可佐（見卷附彌封袋），故始終未能 就案發經過進行證述，合先敘明。
⒉證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信（最高法院102 年度台上字第33 19號判決意旨可參）。關於被告有無起訴書所載方式對乙童 實施猥褻行為一節，茲據證人Ｂ童於案發同日警詢證稱：伊 看到被告坐在父母主臥室彈簧床上，乙童躺在彈簧床上，被 告正在脫乙童褲子，並以右手挖乙童之私處及屁股，伊見狀 立即詢問被告在做什麼，被告隨即將手收回等語（警一卷第 14頁），嗣於103 年3 月10日偵訊時證稱：伊一進門就看到 被告背對著伊坐在床角邊脫乙童褲子，乙童當時係躺在地上 ，並看到被告摸乙童屁股及陰道口，伊剛才及警詢所述褲子 就是指尿布，斯時Ｄ童坐在枕頭那邊等語（他字卷第66至68 頁），審理時到庭證稱：案發當天伊有看到被告坐在爸爸床 上，乙童則躺在地上，至於被告當時在做什麼伊現在已經忘 記了，僅記得出門前乙童有穿著尿布，但伊回家時看到乙童 沒有穿尿布，平常乙童不會自己拿尿布請大人幫忙換等語（ 本院侵訴字卷第147 至156 頁），針對乙童於案發時所在位 置及被告究係脫下乙童褲子或尿布等節，先後所述固略有出 入，然本件自事發後警、偵訊迄於審理時已歷經約1 年，證 人記憶本有隨時間經過而逐漸淡忘之可能，此觀該證人審理 時陳稱：伊於警偵受訊問時記憶較到庭陳述時清楚等語自明 （同卷第149 頁），且其中該證人於偵訊時業已說明所稱「 褲子」實係指「尿布」，核與被告自承脫下乙童尿布之情相 符，揆諸首揭說明，自不得僅以其先後證述不一或事後記憶 淡忘之情即認全部均不可採。
⒊本院衡以證人Ｂ童於警偵針對案發時被告以手直接觸摸乙童 生殖器之主要情節，先後證述要屬一致，輔以證人Ｄ童偵查 中證稱：當天伊和乙童在房間看電視，那個人（即被告）跑 進來坐在床角幫乙童脫尿布，脫的時候有摸乙童屁股和尿尿 的地方，伊當時躺在床上看電視，乙童則在警卷現場照片所 示棉被處等語（他字卷第71至72頁），所述被告對乙童實施 猥褻行為主要情節亦與Ｂ童證述互核一致。再觀諸Ｂ童案發 時就讀小學六年級，對一般日常生活及人際互動已有相當認 識，復據其陳稱於學校健康教育課程曾習得男女身體部位之
性知識，堪認其對於男女生殖器官知識有所認識，要非全然 懵懂無知，另Ｄ童則年約6 歲（詳卷附真實姓名對照表）， 且依證人子○○到庭證稱：渠2 人偵訊時均能聽懂問題，檢 察官所詢問句亦有採取開放性問題由渠等自行回答，並提示 照片予Ｄ童辨識，Ｄ童亦依據自己意思加以指認等語（本院 侵訴字卷第144 至145 頁），可徵Ｄ童年紀雖幼，但已具備 同年齡幼童之理解及表達能力，況檢察官訊問時尚適時提供 照片圖像資料輔佐以利其證述，再參以渠等與被告僅係一般 鄰居關係，向無任何怨隙，苟非確有親身見聞上開過程，衡 情應不致能陳述此等具體細節，是渠等證述內容應具有一定 可信性。加以Ｂ童及Ａ男均陳稱，案發後Ｂ童係迄於Ａ男因 被告無故侵入上開住處之事至警察局處理時，始主動向Ａ男 陳稱見聞乙童在住處內遭被告猥褻之事（他字卷第68、77頁 ），另Ｂ童偵訊作證之際Ｄ童並未在場，至Ｄ童係由社工子 ○○、告訴代理人及Ｃ童在場陪訊，有本院勘驗筆錄在卷可 徵（同卷第74頁），亦難認Ｂ童、Ｄ童前開證述有何事先遭 Ａ男或其他成年人誘導而設詞誣陷被告入罪，或Ｄ童證述內 容有何遭Ｂ童影響之情；再者，Ｂ童及Ｄ童前開證述內容亦 核與乙童案發後外陰部留有上開可能係不當外力碰觸所致傷 勢情形無悖，綜此足證Ｂ童、Ｄ童所稱案發當日被告以手觸 摸乙童生殖器一節，應與事實相符而堪採認。此外，Ｂ童、 Ｄ童雖均敘及被告尚有觸摸乙童臀部云云，然此部分要無其 他客觀事證可佐，且與乙童案發時係躺在床上（詳後述）之 情有悖，本院乃認案發時被告僅有觸摸乙童生殖器。至辯護 人雖為被告辯以：檢察官訊問Ｂ童及Ｄ童時未使用中性用詞 ，且未釐清被告當時動作為何云云，然衡諸證人子○○到庭 證述：Ｂ童及Ｄ童偵查作證時均敘及被告摸乙童下體之事實 ，其中Ｄ童偵訊筆錄記載內容與當日訊問實情大致相符等語 （本院侵訴字卷第141 至144 頁），且依卷附偵訊筆錄記載 檢察官係以「摸」、「脫褲子／尿布」等描述動作狀態之用 語訊問證人，而依渠等智識程度亦能理解上開詞語涵意，並 按個人見聞加以回答，實未見辯護人所指未使用中性用詞之 情，是此部分所辯自無足採。
⒋起訴書固認被告係抱起乙童實施上開猥褻之舉，然Ｂ童於偵 查中明確證稱看見被告時，其並未抱著乙童等語（他字卷第 66頁），另案發同日警詢時亦證稱發現被告脫乙童尿布時， 乙童係躺在彈簧床上等語，此節核與斯時在場之Ｄ童證稱乙 童躺在卷附照片棉被（置於床上）處，及被告警詢陳稱：伊 叫乙童躺在床上要換尿布時遭Ｃ童要求離開等語（警卷第9 頁）相符，亦與Ｃ童於案發同日警詢時證稱返家發現被告時
，乙童係躺在彈簧床上之情無悖（警卷第17頁），是案發之 際乙童係躺在上開主臥室床上遭被告施以猥褻一節，洵堪認 定。至Ｂ童、Ｃ童偵訊時固改稱發現被告時乙童係躺在地上 云云，然衡以渠2 人於偵訊作證時距離案發已隔約20日，記 憶應未如案發當日警詢時深刻，亦核與前開事實不符，自無 從憑採。
⒌又案發後經採集乙童外陰部檢體送鑑定，以Kastle Meyer血 跡檢測法檢測結果呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測呈弱 陽性反應，以顯微鏡檢測未發現精子細胞，以前列腺抗原檢 測法檢測呈陰性反應，而經萃取DNA 檢測未檢出男性Y 染色 體DNA甲STR 型別，致無法與被告進行比對等情，固有內政部 警政署刑事警察局103 年6 月20日鑑定書附卷可徵，然本件 係起訴被告對乙童實施猥褻行為而非性交行為，故上開檢體 未驗得精子細胞本屬自然，再衡以進行DNA 鑑定有其客觀條 件，即須犯罪人在犯罪現場或標的遺留可堪採驗之人體組織 ，而該組織細胞留存狀態復因犯罪人所碰觸之標的材質、碰 觸時間久暫、經過時間及保存方式不同而異，並非犯罪人碰 觸過之標的均必可留下可資採驗之DNA ，故本件縱未於乙童 外陰部驗得被告之DNA 型別，亦無法反面推認其必定未碰觸 乙童生殖器，自無從遽此為對被告有利之認定，併此敘明。 ⒍至被告就渠脫下乙童尿布之緣由固辯以：伊在上開住處內看 見乙童尿布脫落且拖著一袋尿布走出來，才幫乙童換尿布云 云，然依被告自陳無子女，同住之高齡父母可自行如廁無庸 包尿布，曾在姪子（現已大學畢業）小時候幫其包過尿布等 情（本院侵訴字卷第163 至165 頁），足見包尿布一事顯非 其日常熟習之事，斷無未受請託卻主動承擔此事之理。況被 告案發前甫於103 年2 月3 日出監，亦自承與Ａ男全家互不 相識，且依證人Ｂ童到庭證稱：平常有時候會由伊或Ｃ童幫 乙童包尿布等語（同卷第153 頁），及Ａ男陳稱：家中小孩 子都可以幫忙乙童換尿布等語（同卷第168 頁），益徵案發 之際實無須素昧平生之外人協助處理此事。再者，為嬰幼童 更換尿布縱有同時清潔其生殖器之必要，衡情亦係使用紙巾 輕柔擦拭，斷無以徒手直接觸摸之理，亦無可能於正常更換 尿布過程造成上開傷勢，是被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞 ，委無足採。
⒎刑法第222 條第1 項第7 款固亦將「侵入住宅」列為加重事 由，然此加重事由須以侵入住宅之初即基於強制猥褻之意思 方能構成（最高法院92年度台上字第6773號判決意旨參照） ，而本件依卷內事證實無從認定被告於侵入上開住處之際即 有對乙童實施猥褻行為之意，且本院認被告實施上開猥褻之
舉並非該當強制猥褻罪要件（詳後述），即無該條加重處罰 規定之適用，併此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜 罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項本文、 刑法第225 條第2 項成年人對兒童犯乘機猥褻罪。公訴意旨 認被告撫摸乙童生殖器係成立刑法第224 條之1 、第222 條 第1 項第2 款對未滿14歲之人犯強制猥褻罪嫌云云，容有未 洽（詳後述），惟訴追之基本社會事實同一，本院自應加以 審理並變更起訴法條。其分別起意而先後實施前揭加重竊盜 及乘機猥褻犯行，犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當 。又被告前因竊盜案件，經法院各判處有期徒刑7 月、5 月 ，並定應執行有期徒刑10月確定，甫於103 年2 月3 日縮刑 期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可查，是渠前受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 2 罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。本 院審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取生活所需，竟為 貪圖不法利益實施本件加重竊盜犯行，且除前揭構成累犯之 竊盜前案外，本件案發前尚因涉犯10餘件（加重）竊盜案件 迭經法院判處罪刑，有上開前案紀錄表及判決書附卷可徵， 顯見其對於刑法保護他人財產法益之規範置若罔聞，實不宜 輕縱，另佐以案發之際上開住處僅有數名較無應對陌生人能 力之稚齡兒童，此舉實對Ａ男家人居住安寧造成相當威脅， 又渠僅為逞一己私慾，於乙童年紀尚幼、心智懵懂之際實施 本件乘機猥褻犯行，造成乙童受有上開傷勢，且導致其主要 照顧者（即Ａ男及Ｆ女）心理創痛，並對在場目擊之兒童（ 即Ｂ童及Ｄ童）心理產生不良影響，加以其係利用案發之際 上開住處無成人在家、乙童幼小兄姐求救能力及可能性較低 之情況下實施上開猥褻犯行，惡性非輕，復衡酌渠於犯後多 所飾詞矯辯，始終未見悔意，兼衡其所竊取財物價值非鉅（ 300 元），及自稱國中畢業、家境勉持之智識程度與生活狀 況等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。
五、變更起訴法條之理由：
㈠最高法院99年第7 次決議內容略以：因未滿7 歲之幼童是否 確有意思能力實際上頗難證明，故民法將之規定為無行為能 力，是應可認未滿7 歲之人並無與行為人為性交合意之意思 能力，則行為人若與此等人為性交，自無從論以刑法第227
條第1 項之罪，而基於對未滿14歲男女之保護，於被害人未 滿7 歲之情形亦無庸拘泥於同法第221 條所指行為人須有實 行具體違反被害人意願方法之行為，應認當行為人對未滿7 歲之人實施性交行為時，已妨害該被害人之性自主決定之意 思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以同法第22 2 條第1 項第2 款加重強制性交罪等語，公訴意旨亦援引此 旨認被告係犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款對 未滿14歲之人犯強制猥褻罪嫌。
㈡惟刑法第221 條第1 項所稱「其他違反其意願之方法」，係 指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不 以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他 強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，是該條 之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭 示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意 思自由，始足當之（最高法院102 年度台上字第248 號判決 意旨參照）。換言之，強制性交罪之本質係以違反被害人意 願為前提，因而凡是無意願表達能力者，或處於無從表達意 願狀態者，均非本罪所應適用對象，而同法第222 條既係以 犯221 條之罪為前提列舉加重事由，自應為相同解釋，亦即 被害人須具備意思自由，且行為人須施以一定強制手段，方 屬合理。是前開決議內容一方面認未滿7 歲之人並無意思能 力，另方面卻認行為人對渠等實施性交行為時該當以「違反 被害人意願」為前提之強制性交罪，先後論述已略有矛盾， 且於現行法制下創設行為人無須實施具體強制手段即成立強 制性交罪，亦有違反罪刑法定主義之疑慮，是本院乃認上開 決議內容實無從作為本件適用法律之根據，合先敘明。 ㈢再者，刑法第227 條對於未滿14歲之男女為性交猥褻罪，係 以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌該等年 齡之我國男女身心發育未臻健全，智識尚非完足，所保護法 益毋寧係幼年人自我身心健全成長之權利，故縱使幼年人同 意與行為人實施性交猥褻行為，該同意亦屬無意義而無從解 免行為人之罪責。然衡以未滿14歲之年齡範圍橫跨懵懂無知 之嬰兒至具備一定事理能力之國中生，而人類對於性知識之 理解能力本隨年齡增長、教育水準及接收外界資訊程度而漸 趨完整，其中年齡稍長之學齡兒童、少年因已陸續接受相關 性知識，僅為免渠等在半知半解情況下思慮不週，故於未能 證明行為人確有違反此等被害人意願對其實施性交或猥褻行 為時課以刑法第227 條之處罰；惟倘若被害人係嬰兒或語言 功能甫開始發展之幼兒，依渠等心智發展顯然不具備認知性
行為意涵之能力，亦不知面對他人實施性侵害時加以抗拒， 甚或於遭受性侵害後可能因不解此行為所代表意義而未對其 身心發展造成影響，此時應非刑法第227 條上開規範所欲保 障之範疇。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或 其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之明文，其所謂相類之情形，係指被害人 雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣 眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒 性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決意 旨可資參照）。自該條所示「其他相類之情形」文義並未排 除被害人因年紀甚幼不解事理之情形，且本條本係欲規範被 害人因各種原因致面對行為人所加諸性交猥褻行為事實上無 足夠精神或心智能力抗拒之情形，是依個案情形若行為人利 用年紀甚幼之被害人無知之情況對其實施性交或猥褻犯行， 即應屬刑法第225 條乘機性交、猥褻之規範對象，較屬合理 。
㈣是本院衡以案發之際乙童年僅2 歲，依其心智狀態顯然完全 無法認知猥褻之意義，故渠對於被告施以猥褻行為並無所謂 「意願」與否可言，自無「違背其意願」之可能性，且依卷 內事證僅堪審認被告案發之際以手撫摸乙童生殖器之事實， 並無證據足證被告實施上開行為之際尚有施以強暴、脅迫或 其他強制手段，要與強制猥褻罪之基本構成要件未符，自無 從論以起訴書所載對未滿14歲之人犯強制猥褻罪名；又依其 年齡身心發展狀況對於被告所加諸猥褻行為事實上並不知抗 拒，揆諸前開說明本院乃認被告應係成立刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項本文加重之，方屬允恰，爰變更起訴法條如前。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項本文，刑法第321 條第1 項第1 款、第225 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 葉育宏
法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書記官 陳怡蓁
中華民國刑法第321 條第1 項第1 款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
中華民國刑法第225 條第2 項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項本文成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或