臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上字第18號
上 訴 人 陳信寰
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
楊聖文律師
被上訴人 姚鳳琴
訴訟代理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國103 年11月26日臺
灣高雄少年及家事法院102 年度婚字第694 號第一審判決提起上
訴，本院於104 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：兩造於民國80年4 月26日結婚，設婚後住所 於高雄市○○區○○路000號，並育有陳○華、陳○宇（均已 成年）。因雙方個性不合，自96年起分居，被上訴人即逕更換 婚後住所門鎖，致上訴人無法進入，雖被上訴人同意交付鑰匙 與上訴人達成和解，惟迄未履行，其顯係以換鎖、拒不交付鑰 匙，造成兩造分居，致無法維繫婚姻共同生活；被上訴人復於 96年8月間在上訴人工作之武○殿，持木質烤肉叉攻擊上訴人 ，嗣又誣指遭上訴人毆傷，提出傷害告訴，假借透過刑事制裁 惡意報復上訴人，致雙方誠摯互信之感情基礎，不復存在。因 兩造長期分居迄今長達8年，僅有夫妻之名，無夫妻之實，婚 姻關係已名存實亡，婚姻關係已生破綻而無回復之可能，且可 歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2項之規定為本件請求 等語。求為判決：准上訴人與被上訴人離婚。（原審為上訴人 敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：原判決廢棄 。准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人則以：上訴人自95年9 月起即很少返家居住，至96年 農曆年後即未曾返家居住，且因上訴人未給付家庭生活費用， 被上訴人始於96年8 月16日協同子女至武○殿索取生活費，詎 上訴人竟辱罵被上訴人是瘋子，雙方遂起衝突，於爭執中被上 訴人亦受有右上臂挫傷之傷害，兩造乃互提傷害告訴，嗣均撤 回告訴，自難以此遽認兩造有難以維持婚姻之重大事由；又兩 造分居係上訴人違反婚姻忠誠義務，自行搬離婚後住所，非被 上訴人未交付鑰匙。被上訴人婚後照顧公婆直至其等往生，並 維繫家庭生活、照顧子女，克盡為人媳、配偶、母親之責任， 縱認兩造婚姻難以維持，乃可歸責於上訴人。另上訴人提起本 訴，乃因兩造曾和解約定上訴人需每月給付被上訴人新臺幣（
下同）2 萬元之生活費用至兩造婚姻關係消滅為止，上訴人欲 離婚以規避上開義務等語置辯。於本院聲明如主文所示。兩造所不爭執之事項：
兩造於80年4 月26日結婚，所育2 名子女陳○宇、陳○華，均 已成年，婚後設共同戶籍於高雄市○○區○○路000 號。被上訴人曾於96年10月1 日以上訴人於96年8 月16日出言辱罵 及傷害為由提出傷害告訴，嗣於同年月15日偵查中經檢察官勸 諭後和解，當庭撤回告訴，由臺灣高雄地方法院檢察署於96年 11月2 日以96年度偵字第30012 號為不起訴處分。上訴人亦曾 以被上訴人於96年8 月16日傷害其為由提出傷害告訴，嗣撤回 告訴，由臺灣高雄地方法院檢察署於96年11月30日以96年度偵 字第26664 號為不起訴處分。
兩造自96年8 月分居後尚有以電話聯絡迄99年年底止，其後未 聯絡而毫無聞問。
被上訴人曾於97年1 月7 日以上訴人為被告，請求給付家庭生 活費，並於臺灣高雄地方法院審理中主張：兩造於96年5 月間 約定，上訴人需每月給付生活費2 萬元，自同年6 月起給付3 個月，自同年9 月起即未再給付，依兩造協議為請求等語，嗣 於97年4 月17日審理中成立和解，約定：乙○○願於97年4 月 30日前給付甲○○自96年9 月至97年4 月合計8 個月之生活費 16萬元，並願自97年5 月起，按月於每月15日給付甲○○2 萬 元，至兩造婚姻關係消滅為止，直接匯入甲○○指定之高雄銀 行灣中分行帳戶；甲○○願將高雄市○○區○○路000 號房屋 鑰匙1 份交付給乙○○。
協商整理兩造之爭點如下：
兩造是否有以下難以維持婚姻之重大事由，且可歸責於被上訴 人？
兩造是否婚後感情不睦，於94年前即已分房，兩造因上訴人晚 歸經常發生爭執，上訴人為避免衝突而經常外宿，因被上訴人 於96年8 月間至武○殿索討扶養費，發生衝突並傷害上訴人， 上訴人遂搬離婚後住所至武○殿居住，而兩造婚姻發生破綻難 以維持，係因性格無法和睦相處始致分居多年，乃不可歸責於 上訴人？
被上訴人是否於96年8 月間上訴人搬離後即換鎖不交付鑰匙， 拒絕上訴人返家，上訴人始未交付生活費；被上訴人於97年1 月間是否未依和解約定立即交付鑰匙，嗣則僅交付1 樓鑰匙， 卻刻意不交付2 樓鑰匙，致上訴人無往2 樓之鑰匙，仍無從進 入婚後住所，因認被上訴人無再與上訴人繼續共同生活之意願 ，兩造之婚姻已名存實亡，無再修復之可能？
兩造互控傷害，雖事後互相撤回告訴，是否雙方誠摰互信基礎
已遭破壞殆盡，甚至上訴人因無法進入婚後住所而踢門，被上 訴人竟報警處理，益見雙方已無感情、無法溝通再為修復，被 上訴人僅因考量無法獲取生活費而拒絕離婚？
兩造自96年8月起長期分居迄今已逾7 年？ 按有難以維持婚姻之重大事由者，雖不符合民法第1052條第1 項之原因，夫妻之一方仍得請求離婚。但其事由應由夫妻一方 負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。 本項規定所稱之「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」 ，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時， 為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設 ，而但書所規定之「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得 請求離婚」，則係採消極破綻主義精神，而非積極破綻主義之 立法。又關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為 婚姻是否已生破綻而無回復之希望；而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否 已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度 而定（參見最高法院87年度台上字1304號判決）。次按民法第 1052條第2 項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之 一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚 請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤 其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦 與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。故於 重大事由責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請求離婚 。（參見最高法院97年度台上字第2341號判決）經查：
兩造於80年4 月26日結婚，所育2 名子女陳○宇、陳○華，均 已成年，婚後設共同戶籍於高雄市○○區○○路000 號，且上 訴人自行於96年間離開婚後住所一節，為兩造所不爭執（見本 院卷第51頁、第88頁、第47頁），佐以證人即兩造次子陳○華 證稱：父母同住時很少吵架或打架，偶爾會有的原因是父親跟 酒家女往來。父親搬出前後，均曾看到父親與不同女子有曖昧 之情等語（見原審卷第69頁）；兩造長子陳○宇證稱：與父母 同住時有看過父母吵架，通常都是因為父親外出晚歸而口頭上 互罵。父親未告訴我離家原因，但我知道是父親在外面有第三 者等語（見原審卷第65頁至第66頁），足認兩造婚後確有爭吵 ，惟均係因上訴人外出晚歸，或因上訴人在外與異性往來所致 ，且係上訴人自行離開兩造之婚後住所。至上訴人否認兩造之 子陳○華及陳○宇上開證述，主張係受被上訴人影響所致等語 。惟兩造為夫妻，且上訴人主張之離婚事由均係發生於家中， 而兩造之子與其等共同生活，自知悉兩造之生活及衝突情形，
非與兩造共同生活之第三人顯無從證明，亦即兩造二子之證述 具有無可替代性。再者，兩造為陳○華及陳○宇之父母，均為 其等至親，若非真實，實無故意杜撰證述以偏袒一方之可能。 是以上訴人上開主張，有違常情，而非可採。
被上訴人曾於97年1 月7 日以上訴人為被告，請求其給付家庭 生活費時主張：兩造於96年5 月間約定，上訴人需每月給付生 活費2 萬元，其自同年6 月起給付3 個月後，自同年9 月起即 未再給付等語；嗣兩造於97年4 月17日臺灣高雄地方法院97年 度審訴字第771 號事件審理中成立和解，乃約定：上訴人願於 97年4 月30日前給付被上訴人自96年9 月至97年4 月合計8 個 月之生活費16萬元，並願自97年5 月起，按月於每月15日給付 被上訴人2 萬元，至兩造婚姻關係消滅為止等情，為兩造所不 爭執（見本院卷第52頁、第88頁），並有民事起訴狀、準備程 序筆錄及和解筆錄在卷可憑（見臺灣高雄地方法院97年度審訴 字第771 號卷第1 頁至第3 頁、第17頁、第27頁、第29頁）。 佐以上訴人曾於96年8 月18日向警方以被上訴人於96年8 月16 日傷害其為由提出傷害告訴，嗣於96年10月1 日被上訴人亦以 上訴人於同日出言辱罵及傷害為由提出傷害告訴，嗣於同年月 15日偵查中經檢察官勸諭後兩造和解，並當庭撤回告訴，由臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官先後於96年11月2 日、30日以96 年度偵字第26664 、30012 號案件為不起訴處分一情，亦為兩 造所不爭執（見本院卷第51頁至第52頁、第88頁），並經本院 調取臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26664 、30012 號 偵查卷核閱無訛（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第76 14號偵查卷第1 頁至第3 頁、第7 頁至第9 頁、96年度偵字第 30012 號偵查卷第2 頁、96年度偵字第26664 號偵查卷第7 頁 至第9 頁、第23頁至第24頁），及上訴人自承於96年8 月16日 前，其即經常外宿未歸（見本院卷第27頁），足認於上訴人離 家前，兩造即曾因上訴人未按時給付生活費迭生齟齬，且於96 年8 月16日發生肢體衝突前，上訴人即已經常外宿未歸，又兩 造互控傷害後，迄上訴人於102 年6 月20日提起本件離婚訴訟 止猶維繫婚姻逾5 年。易言之，兩造之衝突除因於上訴人外出 晚歸、與異性往來外，尚因上訴人未給付生活費所致，且上訴 人於96年8 月16日兩造發生肢體傷害前即經常外宿不歸，並非 因性格無法和睦相處始致分居多年。
被上訴人請求上訴人給付家庭生活費事件，嗣經臺灣高雄地方 法院於97年4 月17日成立和解，除約定上訴人應按月匯款給付 生活費與被上訴人外，被上訴人尚應將高雄市○○區○○路00 0 號房屋即婚後鑰匙1 份交付給上訴人一節，為兩造所不爭執 （見本院卷第52頁、第88頁），惟上開和解成立後，上訴人未
依和解約定履行給付生活費，被上訴人遂於97年6 月23日依臺 灣高雄地方法院97年度審訴字第771 號和解筆錄請求對上訴人 之薪資強制執行，上訴人則以被上訴人未依和解筆錄約定給付 鑰匙，已違反和解內容而聲請撤銷執行命令，經執行法院函覆 拒絕履行於法不符一情，為兩造所不爭執（見本院卷第89頁） ，復經本院調閱臺灣高雄地方法院97年度司執字第60775 號卷 無訛，足認上訴人於和解前即不願返家，且雖與被上訴人成立 和解，猶不願返家當面給付被上訴人生活費，寧以匯款方式為 之。再徵諸證人陳○華證稱：父親搬出去後，母親有囑託我交 付一樓之鐵門及玻璃門鑰匙給父親，但未交付一樓至二樓之鑰 匙等語（見原審卷第69頁至第70頁）；證人陳○宇證稱：印象 中母親有經陳○華交付家裡鑰匙給父親，母親有要與父親溝通 ，但後來父親都不接電話，有時母親聯絡上，還沒講完重點， 父親就掛電話，直到100 年之前，母親都還有打電話，這一年 都是經由弟弟跟父親聯絡等語（見原審卷第66頁至第68頁）； 及上訴人自承：陳○華於星期例假日及寒暑假與我同住，我曾 叫陳○華替我開門及與他一起返家拿東西，以避免遇見被上訴 人起衝突等語（見原審卷第60頁、第106 頁），足認被上訴人 一再經由兩造之子與上訴人聯絡，不僅已交付一樓之鐵門及玻 璃門鑰匙，表達希望上訴人返家之意，且上訴人乃得經由兩造 之子陳○華返家。亦即，上訴人縱無一樓至二樓之鑰匙，仍得 經由陳○華之協助進入婚後住所，亦得直接與被上訴人約定返 家時間，進入婚後住所。詎上訴人均未為之，反而一再以被上 訴人未交付一樓至二樓之鑰匙，藉詞拒絕給付生活費，要求同 時履行，復以之為被上訴人無再與上訴人繼續共同生活意願之 佐證。惟被上訴人一再表示不願離婚，並於103 年2 月24日原 審審理中當庭交付鑰匙與上訴人，卻為上訴人所拒（見原審卷 第62頁），且被上訴人亦表示其未主動交鑰匙給上訴人，是因 上訴人一回家看到她就離開，她心裡很難過等語（見本院卷第 46頁至第47頁）。益徵被上訴人不交付一樓至二樓之鑰匙，並 非係因無意願再與上訴人共同生活，而上訴人卻係無欲與被上 訴人會面，希以持有鑰匙自行出入，以避開被上訴人。如此自 難認係被上訴人以換鎖、拒不交付鑰匙始致兩造分居，且無再 與上訴人繼續共同生活之意願，反而是上訴人一再迴避與被上 訴人見面溝通，無意維繫婚姻共同生活。
上訴人乃先於96年8 月18日向警方以被上訴人於96年8 月16日 傷害其為由，提出告訴，嗣於96年10月1 日被上訴人才以上訴 人於同日出言辱罵及傷害為由，提出告訴，嗣於同年月15日偵 查中經檢察官勸諭後兩造和解，被上訴人即當庭撤回告訴，惟 上訴人卻未同時撤回對被上訴人之上開告訴，乃經檢察官於96
年11月1 日催告應遞交撤回告訴狀後，上訴人始於同年月27日 具狀撤回告訴等節，有調查筆錄、辦案進行單、撤回告訴狀、 刑事告訴狀、訊問筆錄在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署 96年度偵字第26664 號偵查卷第7 頁至第9 頁、第22頁至第23 頁、96年度他字第7614號偵查卷第1 頁至第3 頁、第7 頁至第 9 頁），足認被上訴人提出傷害等告訴，係因上訴人先行為之 ，而被上訴人經檢察官勸諭後，立即同意撤回告訴，而上訴人 雖同意就兩造互控傷害案件和解，卻遲未撤回告訴，迄檢察官 催促，始具狀撤回。如此可知被上訴人提出傷害等告訴，係為 回應上訴人先行告訴，惟經檢察官勸諭後，立即同意撤回告訴 ，且未要求上訴人同時撤回告訴，顯係被上訴人信賴上訴人會 遵守和解約定撤回告訴。從而兩造雖互控傷害，惟尚無從逕行 認定雙方誠摰互信基礎已遭破壞殆盡。另上訴人又主張因無法 進入婚後住所而踢門，被上訴人竟報警處理等語，亦係上訴人 施行暴力在先，惟此與上開傷害案件，均係偶發事件，尚難認 見雙方已無感情、無法溝通再為修復婚姻關係，且被上訴人僅 因考量無法獲取生活費而拒絕離婚。
至上訴人主張：上訴人外宿及離家他住乃係因被上訴人很容易 生氣，動不動就拿鍋子砸人；又兩造互控傷害，惟上訴人未於 96年8 月16日傷害被上訴人，被上訴人竟誣陷上訴人，雖事後 互相撤回告訴，但被上訴人假借透過刑事制裁惡意報復上訴人 ，雙方誠摰互信基礎已遭破壞殆盡等語。並引用被上訴人在原 審曾向法官及上訴人表示若上訴人回來，她願意改等語、錄影 光碟畫面。惟查：
兩造之子陳○宇及陳○華乃證稱兩造通常是口頭上互罵，很少 有打架，最嚴重一次是父親拿椅子作勢要摔，母親隨手拿東西 起來抵抗等語（見原審卷第65頁、第67頁），及兩造爭吵乃係 因上訴人外出晚歸、與異性往來及未給付生活費一情，業如前 述，足認被上訴人非情緒容易失控並會出手傷人，而係因上訴 人言行所致。是以被上訴人雖於原審審理中表示願修改自己言 行，請上訴人回家等語，惟係為回應上訴人表示夫妻間已無信 用，無法相處，法院無法保障不會發生事情等語，且表達願改 善兩造現況之意，惟上訴人猶予以拒絕。而在此之前，上訴人 曾主張其離家是因被上訴人會丟碗筷、安全堪慮等語，業經被 上訴人否認，有該等筆錄在卷可按（見原審卷第87頁、第85頁 ），如此自無從認定上訴人外宿及離家他住乃係因被上訴人很 容易生氣，動不動就拿鍋子砸人之故。
證人陳○華於偵查中乃證述兩造於96年8 月16日發生衝突，乃 因上訴人罵被上訴人瘋子，被上訴人持木叉拍上訴人背部，上 訴人趁撿皮包時，打被上訴人右手臂，被上訴人才拿木叉刺出
去等情，有該訊問筆錄在卷可查（見臺灣高雄地方法院檢察署 96年度偵字第26664 號偵查卷第16頁），亦即上訴人提出之錄 影光碟00：30照片所示被上訴人拿木叉刺向上訴人時（見本院 卷第96頁），係上訴人打被上訴人右手臂之後，且上訴人提出 之所有錄影光碟照片，均係發生於00：30之後，如此自無從以 上開錄影光碟照片認定上訴人未於96年8 月16日傷害被上訴人 ，係被上訴人誣陷上訴人。是以上訴人上開主張，均與事實不 符，並無足採。
兩造自96年8月起長期分居迄今已逾7年一節，為兩造所不爭執 （見本院卷第52頁、第88頁），佐以被上訴人自認於99年底之 後，雖曾以電話聯絡上訴人，但上訴人都未接聽，被上訴人也 有請子女代為聯絡希望上訴人過年能回家吃飯，惟上訴人並未 回應（見本院卷第88頁）；及陳○宇證述：被上訴人以電話聯 絡上訴人，經常話未說完即遭掛斷，其後甚至不接電話等語， 已如前述，足認兩造確已長達7 年以上未同居一處，且分居期 間因上訴人不願聯繫，致兩造形同陌路。而兩造同居期間雖迭 有紛爭，業如前述，惟為解決該等紛爭之方法眾多，非必以口 角、肢體暴力及互控訴訟為之，而被上訴人卻選擇直接而激烈 之上開方法處理，難謂無可歸責之處。惟上訴人未反思其與異 性不當交往，又經常晚歸、外宿及不願按時給付生活費，乃嚴 重戕害夫妻感情及婚姻圓滿生活，僅為避免再與被上訴人發生 紛爭，竟逕自離家他去，且於離家期間不願與被上訴人見面聯 絡，拒絕再行溝通，任由時間經過致分居逾7 年，加劇動搖兩 造婚姻之誠摰基礎，終使兩造婚姻滋生破綻。而夫妻長期分居 兩處，固已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意 欲之程度。惟究其原因，乃係上訴人與異性不當交往，又經常 晚歸、外宿及不願按時給付生活費，並自行離開婚後住所所致 ，否則應不致兩造婚姻關係無法維繫，從而上訴人可歸責之程 度應較被上訴人為重。是以依上開說明，上訴人依民法第1052 條第2 項請求判決離婚，即無足採。
綜上所述，上訴人主張本於民法第1052條第2 項之規定請求准 上訴人與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴 訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
家事法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 許明進
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。