臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第141號
上 訴 人 徐堯山
兼訴訟代理人 徐煒山
被 上訴 人 杜婕希即晨信房屋企業社
上列當事人間請求給付居間報酬事件，對於民國103 年12月26日
臺灣屏東地方法院103 年度訴字第365 號第一審判決提起上訴，
本院於104年5月27日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過「新臺幣壹拾玖萬叁仟元，及上訴人徐煒山自民國一百零三年七月二十九日起、上訴人徐堯山自同年月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人徐煒山於民國102 年10月27日以 電話聯絡被上訴人，表示其亦代表上訴人徐堯山共同委託被 上訴人居間其等所有坐落屏東縣麟洛鄉○○段000 地號土地 （下稱系爭土地），願意以最低價格新臺幣（下同）920 萬 元出售系爭土地，超過920 萬元部分則歸被上訴人。嗣102 年12月上旬間，訴外人賴榮堂向被上訴人表明願購買系爭土 地，被上訴人便傳真台灣房屋客戶帶看一般同意委託書（下 稱系爭委託書）予徐煒山，經上訴人二人蓋章後回傳，被上 訴人乃帶賴榮堂參觀系爭土地及協商買賣價格，最終賴榮堂 願以930 萬元購買系爭土地，且簽訂不動產買賣意願書（下 稱系爭意願書）及交付10萬元之斡旋金，被上訴人旋即通知 上訴人，並將該10萬元匯入徐煒山提供之帳戶。詎被上訴人 請求上訴人前來店內簽約時，上訴人竟藉故不賣，徐煒山復 稱徐堯山尚有意見云云，經被上訴人於103 年1 月7 日再以 存證信函通知上訴人出面簽約，上訴人均置之不理。惟被上 訴人已為上訴人仲介賴榮堂買賣土地，雙方有買賣系爭土地 之聯繫，且買賣價格一致，被上訴人實已居間完成，係因可 歸責上訴人之事由致買賣無法達成，被上訴人依民法第565 條規定得請求居間服務報酬。又如買賣成交，被上訴人得向 買方賴榮堂請求支付服務報酬18萬6 千元，及向上訴人請求 其實拿920 萬元以外之10萬元利潤報酬，惟因上訴人違約，
造成被上訴人上開服務報酬及利潤損失，自應由上訴人給付 上開服務報酬及利潤報酬計28萬6 千元，爰依民法第184 條 及第565 條提起本件訴訟。並聲明求為判決：上訴人應連帶 給付被上訴人28萬6 千元，及自起訴狀送達翌日即徐煒山自 103 年7 月29日起、徐堯山自同年月25日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：當初係被上訴人之業務員黃俊溢請徐煒山給予 機會帶看系爭土地，並稱不出賣土地沒關係，徐煒山才於10 2 年12月13日簽署系爭委託書。數日後，黃俊溢表示已找到 到買主，而徐煒山表明須與共有人徐堯山商量，卻遭恐嚇須 履約及提供轉帳帳戶，否則構成違約，因而告知徐煒山之郵 局帳戶，然被上訴人既早於102 年12月7 日即先與賴榮堂簽 署系爭意願書，而以資訊不對等之優勢及施用詐術，使上訴 人陷於錯誤價額判斷簽立系爭委託書，又因系爭委託書之記 載粗略，亦難認等同於不動產銷售契約書，且系爭委託書記 載買方出價高於委託銷售底價，不動產買賣關係即成立，並 由被上訴人賺取差價，有違誠信原則、消費者保護法（下稱 消保法）第12條第1 、2 款、及不動產經紀業管理條例第19 條、第21條等規定，故系爭委託書應屬無效。另系爭委託書 載明上訴人不須支付任何服務費，而買方應支付之服務費乃 被上訴人與賴榮堂間之協議，與上訴人無涉。再者，被上訴 人與賴榮堂簽署之系爭意願書第4 條第1 款清楚揭示賴榮堂 並未同意被上訴人將斡旋金轉訂金，上訴人復已退還斡旋金 ，系爭意願書亦無上訴人簽章，且未送達上訴人，則上訴人 與賴榮堂既未成立買賣契約，且在簽訂買賣契約之前，賣方 仍有契約決定權，被上訴人自不能主張買方出價高於委託銷 售底價，不動產買賣關係即成立，而有上訴人必須與其締約 （買賣契約）之預期，並將未能締約之責歸究於上訴人，故 被上訴人向上訴人索討居間報酬或未締約損失，實屬無理。 並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人28萬6,000 元及徐煒山自10 3 年7 月29日起徐堯山自同年月25日起，均至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假 執行均駁回。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。（被 上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服，而告確定）四、兩造不爭執事項如下：
㈠徐煒山向被上訴人表示以920 萬元出售上訴人共有之系爭土
地（應有部分如土地謄本所載）。
㈡被上訴人提出之102 年12月10日系爭委託書，原載有兩造約 定之居間報酬等相關內容，嗣經徐煒山告知其台北之傳真號 碼，由被上訴人員工黃俊溢傳送系爭委託書予徐煒山後，其 中原記載「賣方實拿新臺幣玖佰貳拾萬元正，其他代書、規 費為一般買賣之約訂」等手寫字句，經徐煒山更改為「賣方 實拿新臺幣玖佰貳拾萬元正，仲介費、代書費由乙方（即被 上訴人）吸收」等字句，並在其上加蓋徐煒山、徐堯山之印 文後回傳給被上訴人。
㈢徐煒山有將被上訴人所存入徐煒山帳戶之買方賴榮堂交付之 10萬元，以同額支票交還被上訴人。徐煒山有與被上訴人及 員工黃俊溢互傳如原審卷第17、18、43、64、69至90頁等簡 訊內容。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造間有無成立居間契約？㈡系爭委託 書是否有違反消保法第12條第2 項第1 、2 款及不動產經紀 業管理條例第19條、21條等規定？㈢被上訴人請求上訴人給 付居間報酬或請求損害賠償，有無理由？如有，其金額應為 若干？茲分述如下：
㈠被上訴人於原審陳稱：徐煒山之前就與台灣房屋自由店簽約 ，後來轉來伊店，伊業務黃俊溢去臺北拜訪徐煒山，於102 年10月27日與徐煒山聯絡接案，徐煒山說可以繼續賣，當時 係口頭委託銷售，底價有調整20萬元，伊等有廣告、帶看、 居間，賴榮堂出價時，才簽立系爭意願書，之後告訴徐煒山 有人出價，要他簽立系爭委託書，並傳真系爭委託書給徐煒 山，徐煒山更改內容後回傳，並非突然聯繫脅迫他簽系爭委 託書等語（原審卷第41反、42頁、第60頁），此核與徐煒山 於原審陳稱：是被上訴人房仲業務（黃俊溢）主動打電話給 伊，920 萬元是黃俊溢說的，伊就向黃俊溢說，不然你試試 看等語（見原審卷第41頁反面），於本院陳稱：伊當時跟伊 兄徐堯山說，如果有人有意願「買」的話，可以談價錢看看 ，徐堯山也「同意」由仲介帶看談價錢看看，當時口頭這樣 說，之後接到黃俊溢電話，問伊要不要「賣」，伊告知黃俊 溢如果有人要看土地就「試看看」，幾天後黃俊溢就傳真系 爭委託書給伊，價錢是黃俊溢訂的，伊蓋上訴人二人印章在 系爭委託書上等語（見本院卷第25頁）大致相合，足見被上 訴人主張在簽立系爭委託書前，兩造即接觸，並經徐煒山徵 求徐堯山同意後，口頭委託被上訴人居間銷售系爭土地，嗣 後因賴榮堂出價，乃請上訴人簽立系爭委託書，並非突然簽 立系爭委託書等情，應堪信為真實。又由兩造提出之系爭委 託書上記載：上訴人徐煒山、徐堯山同意台灣房屋屏東屏基
加盟店即被上訴人安排客戶「帶看」「銷售」系爭土地，並 同意出售價格為920 萬元整。買方出價若高於920 萬元整（ 含）以上，則由仲介公司代為收受訂金。賣方實拿920 萬元 正，仲介費、代書費由被上訴人吸收等內容（見原審卷第14 、46頁），足認上訴人係先口頭委託被上訴人帶看及仲介銷 售系爭土地，嗣在取得上訴人同意出售之價格及有人出價後 ，被上訴人之業務乃傳真上訴人已同意售價及買賣之相關居 間及規費條件於系爭委託書予上訴人，經徐煒山審閱並更改 部分內容後，蓋用上訴人印文回傳予被上訴人表示同意，故 兩造業經口頭及書面成立帶看、銷售之居間契約，由被上訴 人仲介銷售系爭土地，應堪認定。
㈡上訴人雖辯稱：徐煒山係於102 年12月13日簽署系爭系爭委 託書，並遭恐嚇而提供轉帳帳戶，然因被上訴人早於102 年 12月7 日即與賴榮堂簽署系爭意願書，則被上訴人顯以資訊 不對等之優勢及施用詐術，使上訴人簽立系爭委託書，且系 爭委託書記載粗略，其中記載買方出價高於委託銷售底價， 不動產買賣關係即成立，並由被上訴人賺取差價，有違誠信 原則、消保法第12條第1 、2 款、及不動產經紀業管理條例 第19條、第21條等規定，系爭委託書應屬無效云云，惟為被 上訴人所否認，經查：
⒈上訴人雖辯稱係因徐煒山遭被上訴人恐嚇、脅迫而簽立系爭 委託書及提供徐煒山之個人帳戶云云，惟未舉證以實其說， 且依徐煒山自承其在被上訴人傳真後約一週才答覆而回傳系 爭委託書等語（見原審卷第41頁反面），亦不爭執在系爭委 託書更改有利於己之內容（見原審卷第14、58頁）後回傳， 足見其係審慎考量上訴人利益，並本於自由意思而簽立系爭 委託書，其後復在被上訴人之業務黃俊溢通知應提供定金轉 入帳號，以利將代收買家賴榮堂之「10萬元定金」轉入帳戶 ，旋經徐煒山傳送帳號予黃俊溢，有原傳真及修改後回傳之 系爭委託書暨Line訊息可悉（見原審卷第14、58、43頁）， 則由上訴人回傳及訊息連絡情形，足見當時上訴人表達自若 ，難認上訴人有遭恐嚇及脅迫，故上訴人此部分辯解自無足 採。
⒉又兩造早於102 年10月、11月即口頭成立委託銷售之居間契 約，且居間契約並不以書面為必要，故兩造於簽立系爭委託 書前，縱未成立任何書面居間契約，然並無損於雙方居間契 約成立之事實，自難認被上訴人有違反不動產經紀業管理條 例第21條之委託前刊登廣告及銷售之規定。再縱如徐煒山所 稱黃俊溢之前連絡時，即提議以920 萬元出售系爭土地，惟 徐煒山亦自承其詢問徐堯山後，同意交由被上訴人之業務帶
看及談看價錢等情，足見被上訴人確有受口頭委託，乃開始 廣告、帶看及銷售，並在覓得賴榮堂出價及簽立系爭意願書 後，通知上訴人簽立系爭委託書，以取信買賣雙方，故被上 訴人之人員並無以何資訊不對等之優勢及施用詐術而使上訴 人簽立系爭委託書。復由上訴人在選擇委由被上訴人銷售系 爭房地前，已有委託其他仲介公司銷售之締約經驗，當非無 充足之時間了解不動產委託他人銷售時相關之權利義務及應 注意之事項，且系爭委託書之約定，並無閱讀及理解上之困 難，上訴人尚有權修改有利於己之內容，復在考慮相當時間 （一星期）後簽署，如倘系爭委託書有對其不利，亦可拒絕 與被上訴人訂約或予以修改，難認上訴人有處於無從選擇締 約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形，足認上訴人對系爭 土地委託銷售等相關情狀有相當之知識、瞭解，且清楚其依 系爭委託書所得主張之權利及應負擔之義務，乃與被上訴人 成立契約關係，自不致發生被上訴人挾經濟上之優勢，迫使 上訴人接受非平等約款之問題，故上訴人事後辯稱被上訴人 以資訊不對等之優勢及施用詐術，使上訴人簽立系爭委託書 ，且系爭委託書之記載，違反消保法第12條第1 項及同條第 2 項第1 款之誠信原則、平等互惠原則而顯失公平，並違反 不動產經紀業管理條例第21條規定，系爭委託書應屬無效云 云，洵屬無據。
⒊另依系爭委託書記載：系爭土地買方出價若高於玖佰貳拾萬 元（含）以上，則由仲介公司代為收受訂金。賣方實拿新臺 幣玖佰貳拾萬元正，仲介費、代書費由乙方吸收等語，則被 上訴人在賴榮堂簽立系爭意願書表示願出價930 萬元時，即 通知上訴人簽立系爭委託書，並經上訴人於102 年12月13日 回傳系爭委託書，嗣提供徐煒山之郵局帳號，黃俊溢乃依系 爭委託書之約定，於賴榮堂出價高於920 萬元即可代收訂金 ，隨即於102 年12月16日將賴榮堂交付之10萬元定金，存入 徐煒山提供之帳戶，有郵局存款收執聯可佐（見原審卷第16 頁），自與兩造之居間契約約定相符。而因被上訴人所為媒 介居間，因報告賴榮堂之出價符合上訴人委託銷售之售價並 已有效果，即符合民法第568 條之請求居間報酬之要件。又 系爭委託書之條款約定，固與上訴人提出之內政部頒佈不動 產委託銷售契約範本規定（見原審卷第99至104 頁）並非全 然相符，惟定型化契約範本僅係提供企業經營者與消費者作 為訂定有關契約參考之用，故範本之性質與契約應記載或不 得記載事項有別，且範本並未依消保法規定公告之程序辦理 ，不具有消保法第17條第2 項之效力。再者，系爭委託書約 定：920 萬元整（含）以上，則由仲介公司代為收受訂金，
賣方實拿920 萬元正，意即上訴人同意出售系爭土地之交易 價額為920 萬元，其餘售得價金由被上訴人收取以作為服務 報酬，但被上訴人應吸收其他規費，有系爭委託書足稽。而 依不動產經紀業管理條例第19條第1 項前段所規定之不得收 取差價，其立法理由乃規範仲介業務屬代理、居間性質，應 收取合理之報酬，明定經紀業應按中央主管機關規定之報酬 標準依交易當事人簽訂買賣、互易或租賃契約之價金或租金 計收之，不得收取差價或其他報酬，以杜絕消費者因缺乏充 分的市場資訊及健全的估價系統而被收取超價報酬之情事發 生。惟參以上訴人前已委託其他仲介銷售系爭土地，並無缺 乏充分的市場資訊之情，且被上訴人倘完成系爭委託書約定 之義務，得向上訴人收取之服務費僅為10萬元，並未逾主管 機關內政部以89年5 月2 日台內中地字第0000000 號函訂定 不動產仲介經紀業報酬計收標準規定之成交價金6%上限（見 本院卷第109 頁），難認與一般房仲業者相較有收費過高之 情事。又服務費報酬之約定，乃雙方於訂約時，已盱衡自己 履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平 等地位自主決定，即難認違反不動產經紀業管理條例第19條 第1 項前段所規定之意旨，基於私法自治及契約自由之原則 ，自無不可。故上訴人以系爭委託書未將內政部頒佈不動產 委託銷售契約範本之條件及規定列入，且有排除民法第568 條規定之適用，抗辯系爭委託書違反消保法第12條第1 項、 第2 項第2 款規定及不動產經紀業管理條例第19條規定，系 爭委託書應屬無效云云，亦均無足取。另本件並無強迫上訴 人不論磋商結果是否符合上訴人利益，均應出售不動產之情 形，則上訴人所舉之臺灣高等法院103 年度上易字第96號判 決之情形顯與本案不同，自不得比附援引，執為有利上訴人 之論據。
㈢被上訴人請求上訴人給付居間報酬或請求損害賠償，有無理 由？如有，其金額應為若干？
按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「居間人，以 契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」民法第 565 條、第568 條第1 項分別定有明文。次按因條件成就而 受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視 為條件已成就，民法第101 條定有明文。復按媒介居間人固 以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為 避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由 自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍 應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終
止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則 仍應支付報酬（參照最高法院58年台上字第2929號判例）。 查，本件被上訴人依上訴人委託，仲介賴榮堂購買系爭土地 ，又賴榮堂已與被上訴人簽訂系爭意願書，同意以930 萬元 購買，符合兩造於系爭委託書所約定之出售條件，故黃俊溢 依系爭委託書之約定，於賴榮堂出價930 萬元時代收訂金， 並於102 年12月16日將賴榮堂交付之10萬元定金，存入徐煒 山提供之帳戶，有郵局存款收執聯可佐（見原審卷第16頁） ，此與兩造之居間契約約定相符，已如前述。又因被上訴人 所為媒介居間，已有效果，故依約定通知買賣雙方前來簽約 ，自符合民法第568 條之請求居間報酬之要件。而依徐煒山 於簡訊中所載：事後我大哥表示不同意賣，因雙方均未正式 簽訂買賣契約書，擬取消此筆交易，懇請提供退款帳號；（ 被上訴人回稱：重點是我們已告知買方斡旋金賣方已收，轉 為訂金，在收斡之前，我們就是和您確認您委託共有部份， 因為您的承諾答覆，在我們努力進行達成您的委託底價，但 我們要如何和對方回覆？…）很抱歉啦，我知道妳們房仲從 業員的辛苦，請告訴我妳的退款帳號，除了退還這筆10萬元 「訂金」之外，我會再多退妳2 萬元，算是補賠妳的跑路工 ；今天重點是我大哥不同意，…請妳出個價，只要不要太離 譜，我就一次把違約金及訂金直接退還給妳、很抱歉，我大 哥認為…可以賣更高的價錢，…，暫時不同意賣。至於違約 金的部份，我正在想辦法籌錢，還希望你們高抬貴手等語（ 見原審卷第69、70、71、76、78頁），足見其後買賣雙方未 簽訂買賣契約，係上訴人毀約不賣，故意拒絕訂立媒介就緒 之契約，致買賣契約不成立，顯以不正當行為阻止居間報酬 條件成就，上訴人仍應給付居間報酬。又依系爭委託書之約 定，如買賣成交，賣方即上訴人實拿920 萬，被上訴人得向 上訴人請求之報酬為10萬元差價利潤之報酬，而得向買方賴 榮堂請求支付之服務費為9 萬3,000 元（因依系爭意願書第 八條約定：①成交價930 萬「以下」，甲方（即賴榮堂）同 意支付乙方（即被上訴人）服務費2 ％，②成交價930 萬「 以上」，甲方同意支付乙方服務費1 ％，是本件如成交，成 交價為930 萬元，而「以上」、「以下」係含本數計算，應 以有利於消費者之解釋，即以②之方式即1 ％計算服務費即 9 萬3,000 元），故因上訴人之行為，阻止買賣契約之簽訂 ，造成被上訴人之上開報酬之損失，故仍應由上訴人支付上 開報酬計19萬3,000 元，故被上訴人所得請求之居間報酬為 19萬3 千元，則被上訴人請求上訴人給付19萬3 千元，及自 起訴狀送達翌日即徐煒山自103 年7 月29日起、徐堯山自同
年月25日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 應屬有據，惟逾此之請求，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第565 條及民法第184 條規定， 請求上訴人給付19萬3,000 元及徐煒山自103 年7 月29日起 、徐堯山自同年月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予 駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。除確定部分 外，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自 有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至 於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴 意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書 記 官 陳美虹