臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第121號
上 訴 人 方莊淑楨
方幸賓
共 同
訴訟代理人 郭憲彰律師
被 上訴人 董顯明
董顯德
董光義
董光世
共 同
訴訟代理人 蘇偉哲律師
林石猛律師
複 代理人 蔡琇如律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104 年1
月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2282號第一審判決提起
上訴，本院於104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號 土地（下稱系爭土地）為上訴人四人共有土地，上訴人二人 無權占用系爭土地如原審判決書附圖（下同）所示A 部分（ 306-1 地號土地，面積7 平方公尺）、B 部分（306-1 地號 土地，面積16平方公尺）、C 部分（306 地號土地，面積13 6 平方公尺；306-1 地號土地，面積29平方公尺）、D 部分 （306 地號土地，面積208 平方公尺；306-1 地號土地，面 積5 平方公尺）、E 部分（306-1 地號土地，面積11平方公 尺），並於其上建有門牌號碼高雄市○○區○○路000 號、 4 -2號、無門牌號碼之未保存登記建物、鐵棚架、池塘等， 爰依民法第767 條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖 所示A 、B 、C 、D 、E 部分之地上物拆除，並將土地騰空 返還予被上訴人。
二、上訴人則以：伊等於民國71年5 月14日前，委由方幸賓之兄 長即訴外人方幸祥、方幸生與原承租耕種戶李烏拋、李萬守 簽訂耕作權讓渡契約書，伊等係承受其耕作權。土地上之鐵 皮屋乃前手所留，嗣因損壞而重蓋，伊等並非無權占有系爭 土地等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命㈠方莊淑楨應將坐 落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地上如附圖所示
C 部分（面積165 平方公尺）之地上物拆除後將土地返還上 訴人。㈡方幸賓應將坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地上如附圖所示D 部分（面積213 平方公尺）之地上 物拆除後將土地返還上訴人。㈢方莊淑楨、方幸賓應將坐落 高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地上如附圖所示A 部分（面積7 平方公尺）、B 部分（面積16平方公尺）、E 部分（面積11平方公尺）之地上物拆除後將土地返還上訴人 。並為附條件之准，免假執行宣告。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地於民國52年即登記為被上訴人共有。 ㈡土地上如附圖所示A 部分（306-1 地號土地，面積7 平方公 尺）為鐵棚架；B 部分（306-1 地號土地，面積16平方公尺 ）為無門牌號碼之建物；C 部分（306 地號土地，面積136 平方公尺；306-1 地號土地，面積29平方公尺）係4-1 號房 屋，未為所有權第一次登記，納稅義務人方莊淑楨；D 部分 （306 地號土地，面積208 平方公尺；306-1 地號土地，面 積5 平方公尺）係4-2 號房屋，未為所有權第一次登記，納 稅義務人方幸賓；E 部分（306-1 地號土地，面積11平方公 尺）為池塘。上開A 、B 、C 、D 、E 部分，均由上訴人夫 妻共同使用。
五、本院判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原 告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實負證明之責。上訴人（即原審被告 ）固以：伊等於71年間前委由兄弟方幸祥、方幸生與原承租 耕種戶李烏拋、李萬守簽訂耕作權讓渡契約書，故伊等承受 該耕作權，並非無權占有云云，並提出讓渡書2 份為證（原 審卷第40、41頁）。經查，上開讓渡書記載：「本土地約三 分多地已耕作二十多年，本人（即李萬守）今願讓給方幸生 繼續耕作無誤。」、「吾（即李烏拋）耕種老古山，山坡地 面積約一分地，今以八萬元正，讓渡方幸祥耕作，以此據為 證。」就此書證，據證人方秉祥（原名方幸祥，乃上訴人方 幸賓胞弟）雖證陳：讓渡書確係伊及方幸祥代方幸賓去與前 手接觸而受讓得來的，因為他們年紀大不願再耕作，陸續賣 出來，所以才去向他們買（本院卷46頁），及證人黃勘證陳 ：約30年前因要祭祀祖先之墳，而發現上訴人住在那裡，那
地方先前是李拋魚、李網、李烏拋三兄弟生前在那裡種甘蔗 ，該土地是何人所有伊不知情（本院卷第44頁背面、45頁） 。從證人所述，固可認上訴人占用系爭土地，係沿自李烏拋 等人，惟上訴人其權利既源自李烏拋等人，則上訴人必先證 明其前手即李烏拋等人就系爭土地有占有之正當權源始可。 就此，據方秉科證陳：他們說他們是跟別人租的，他們賣權 利，但沒拿租約給我們看，我們不知地主是誰（本院卷46頁 背面），換言之，即方秉科亦未曾見過或存有前手與地主間 之租賃資料。上訴人既未能證明其承繼之前手有權占用系爭 土地，則其據為主張自己有權占用，已屬無據。况，非房屋 之租賃，承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人 ，民法第443 條定有明文，上訴人執其受讓前手所承租之耕 作權利云云，主張對土地所有人有權占用云云，亦非足取。二、上訴人復以：其自李烏拋等人受讓系爭土地，並在其上興建 目前住居之房屋，使用時間迄今長達30餘年，堪認明上訴人 係以和平、公然、繼續占有他人未登記地上權及農育權，有 民法第772 條準用769 條時效取得地上權之適用云云抗辯。 經查，據上訴人從來主張，其係以基於受讓前手向地主租賃 耕作之權利，則其顯非基於行使地上權或農育之意思而占有 土地，自不符取得地上權、農育權之主觀要件，且蓋屋住居 數十年，亦與農作使用不合。况，占有人因時效而取得地上 權、農育權登記請求權者，須以已具備時效取得地上權、農 育權之要件，向該管地政機關聲請為地上權、農育權登記， 經地政受理，受訴法院始應就占有人是否具備取得地上權等 權利之要件，為實體裁判，本件上訴人並既向地政機關為地 上權等權利之申請，揆諸上揭說明，其主張取得地上權等， 核屬無稽，自不得據以對抗土地所有權人而認其非無權占有 。
三、坐落系爭土地上之C 部分、D 部分地上物，上訴人方莊淑楨 、方幸賓（依序）對之有事實處分權，就附圖A 、B 、E 所 示地上物上，上訴人二人均有事實上處分權，為不爭之事實 。上訴人就被上訴人所有之系爭土地既無占有權源，被上訴 人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人除去 妨害其所有權之上開地上物，將土地返還，於法有據。四、綜上，上訴人既未能證明其有占用系爭土地之合法權源，從 而被上訴人請求上訴人方莊淑楨、方幸賓應各將土地上如附 圖C 部分面積165 平方公尺、附圖所示D 部分面積213 平方 公尺之地上物拆除，暨二人將土地上附圖所示A 、B 、E 部 分面積合計34平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人， 應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件
之准、免假執行的宣告，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書 記 官 白 蘭