臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第17號
上 訴 人 詹長欽
訴訟代理人 呂富田律師
被上訴人 高雄市阿蓮區農會
法定代理人 陳進成
訴訟代理人 鍾義律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
3 年11月28日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1391號第一審判
決提起上訴，本院於104 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地，以高雄市路○地○○○○○○00路○○○000000號收件，於民國88年8 月26日登記，存續期間自88年8 月24日起至118 年8 月23日止，清償日為依照各契約約定、擔保債權總金額最高限額新台幣貳佰萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國87年10月21日受父親詹來發贈與而取 得坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地） 所有權，所有權狀仍由詹來發保管。詎伊兄詹長財未經伊同 意，竟於88年8 月間逕取走詹來發保管之系爭土地所有權狀 ，並偽刻伊印章，偽造抵押權設定契約書等相關文書（下稱 系爭文件），交由代書於同年月24日辦理最高限額抵押權設 定登記予被上訴人，擔保債權總金額最高限額新台幣（下同 ）200 萬元，存續期間自88年8 月24日起至118 年8 月23日 止，清償日為依照各契約約定。經高雄市路○地○○○○00 路○○○000000號收件，於88年8 月26日完成登記（下稱系 爭抵押權登記）。系爭抵押權登記已侵害伊就系爭土地之所 有權。爰依民法第767 條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押 權登記。
二、被上訴人則以：否認上訴人所主張遭詹長財盜用系爭所有權 狀，及詹長財偽刻印章、偽造系爭文件之事實，上訴人應舉 證證明屬實。詹長財係於88年8 月5 日以上訴人為連帶保證 人，並提供系爭土地為擔保品，向伊申請借款150 萬元，經 伊審核同意貸放150 萬元，惟須於系爭土地設定系爭抵押權 ，及詹長財與詹來發償還原積欠伊之借款利息後始貸放。然 系爭抵押權設定登記後，詹來發與詹長財迄未償還所積欠利 息，故伊亦未撥放該150 萬元。又依雙方簽立之抵押權附合 契約書第1 條、第15條、第17條約定，詹長財於系爭抵押權
設定前及存續期間所積欠伊之債務，仍為系爭抵押權擔保效 力所及等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人則聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於87年10月21日受詹來發贈與而取得系爭土地所有權 。
㈡系爭土地於88年8 月26日設定系爭抵押權登記予被上訴人。 ㈢系爭抵押權設定時，有提出系爭土地所有權狀原本；上訴人 並未到場，亦未辦理對保；被上訴人於系爭抵押權設定後， 並未對借款債務人詹長財放款。
㈣詹來發、詹長財、王艶敏迄今尚連帶積欠被上訴人借款本金 1400萬元及其利息、違約金；借款本金100 萬元及其利息、 違約金。詹長財、王艶敏、詹長益迄今尚連帶積欠被上訴人 借款本金90萬元及其利息、違約金。
五、兩造爭執事項：
㈠兩造間有無設定系爭抵押權之意思表示合致？ ㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由 ？
六、按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責（最高法院47年台上字第1784號民事判例）；民 事訴訟法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押 、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、 蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執 或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號民 事判例）。又依民法第153 條第1 項規定，當事人互相表示 意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。是當事 人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件。上訴人主 張：系爭文件之上訴人簽名及印文係遭偽造，兩造間復未經 對保程序，並無設定系爭抵押權之意思表示合致，且被上訴 人亦未因該抵押權設定而對借款人撥放款項等語；被上訴人 就兩造間未經對保程序及未對借款人撥款雖不爭執，惟辯稱 ：系爭抵押權既經登記，除有反證外，應推定抵押權設定之 真正；於放款前才須對保程序等語。經查：
㈠系爭文件既經上訴人否認簽名及印文真正，揆諸上開規定， 即應由被上訴人舉證其真正，始得推定該私文書之真正。而 據證人即上訴人兄詹長財具結稱：我父親於87年間已經將系 爭土地登記給上訴人，但是土地所有權狀一直由父親保管， 上訴人一直住在北部沒有回來；我於88年間因為之前的貸款
利息繳不出來，所以向父親說還要另一筆土地去向農會貸款 ，父親答應用系爭土地去設定抵押給被上訴人再貸款，我就 自己去父親住處的塑膠衣櫃上面拿權狀，去農會說要貸款要 還之前的利息；我請代書蕭川福幫我辦抵押權設定，我自己 刻了上訴人的印章，但沒有經上訴人同意，後來被上訴人說 一定要上訴人出面；上訴人都沒有跟我到被上訴人處辦理抵 押權設定，也沒有跟我去代書那邊；我一直沒讓上訴人知道 ，所以上訴人沒有出面過，我也沒有再用這筆土地去貸款等 語（原審卷92頁）；證人即代書蕭川福陳稱：本件抵押權設 定，上訴人沒有出面，我不認識他，也沒有看過本人；詹長 財拿了所有權狀、印章（不是印鑑證明）給我，我就幫他寫 一寫文件，他就再拿那些文件給被上訴人蓋關防，之後詹長 財再拿給我，我再去跑地政，沒有提出上訴人的身分證，只 有附戶籍謄本；我沒有到被上訴人處，也沒有接觸其承辦人 員等語（原審卷94頁），被上訴人就上訴人迄未經對保程序 、抵押權設定登記資料並無上訴人身分證正、反面影本復不 爭執。則姑不論詹長財取得上訴人系爭土地所有權狀原本之 原因為何，均不足認上訴人有參與系爭抵押權設定程序或有 授權詹長財為之。
㈡證人即被上訴人徵信人員梁金珠雖陳稱：本件是代書送件進 來，我們就做收件，收件後經過鑑價再做批示，批示後看可 以貸多少，我們會告知代書，代書會轉知當事人，再聯絡代 書拿件，代書再拿去地政機關設定等語（原審卷109 頁）， 然與證人詹長財稱：是把所有權狀、戶籍謄本交由認識的朋 友即被上訴人職員張啟風去跑流程，我和代書都沒有去等語 （原審卷112 頁），及上開蕭川福陳稱未跑農會等語未合。 被上訴人另一承辦人蘇菊花則稱：時間久了，忘記是張啟風 或代書跑流程等語（原審卷110 頁）。而系爭抵押權設定迄 兩造訴訟時已近15年，被上訴人承辦人員受理之貸放款案件 甚多，核難認其得正確記憶本件受理貸款之細節。再者，據 證人梁金珠稱：撥貸時才需要本人對保、提出證件；本件因 為沒有做對保的動作，所以最後沒有撥貸等語，證人蘇菊花 則稱：我們在設定抵押權後，準備要放貸時才會做對保，設 定抵押時不會做對保，只要有權狀、身分證、印章即可（同 上卷），其處理流程已未相合。況本件抵押權設定過程迄未 經對保，為被上訴人所不爭執，則如上訴人同意設定抵押權 且曾提出身分證正本，除有特殊情事外，為協助詹長財解決 財務困境，衡情即無不出面對保以完成核貸手續之理。是被 上訴人處理貸款申請之流程縱使須要求提出抵押物所有權人 之證件資料，然不能依證人梁金珠、蘇菊花之陳述，認本件
設定過程詹長財已依要求提出上訴人之身分證件。 ㈢又被上訴人未能舉證證明系爭文件之上訴人簽名、印文之真 正，核難認上訴人曾為提供系爭土地設定抵押權予被上訴人 之意思表示。從而，應認被上訴人就所主張與上訴人間成立 系爭抵押權設定契約之成立要件，即兩造間曾為意思合致之 積極事實，未能舉證。則上訴人否認兩造間存在系爭抵押權 設定契約；系爭抵押權設定登記已侵害其就系爭土地之所有 權，請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。七、綜上，上訴人依民法第767 條第1 項物上請求權，請求被上 訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第 2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 黃國川
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。