臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第390號
上 訴 人 徐登發
被上訴人 陳奎爾
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103 年9 月15
日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2189號第一審判決提起上訴
，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於附表所示日期向伊借用附表所 示款項，並交付附表編號1 至7 、10至12所示票據為擔保， 惟迄未清償。爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上 訴人新台幣（下同）1,186,000 元，及其中自906,000 元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算 之利息。
二、被上訴人則以：伊僅向原告借貸如附表編號1 所示16萬元， 之後伊無法還錢，就再開票給上訴人，上訴人則拿錢讓伊去 軋前面的擔保票等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付上訴人16萬元及自102 年11月14日起 至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並駁回上訴人其餘 之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1, 026,000 元本息。至原審判命被上訴人給付部分，未據其上 訴，已確定。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於93年12月6 日向上訴人借款16萬元，並交付附表 編號1 所示本票予上訴人。
㈡被上訴人曾將附表編號2 、4 至6 、10至13所示票據交付上 訴人。
㈢上訴人前主張曾琲喬以附表編號4 、6 、10至13所示票據向 其借用票面金額所示款項，請求清償借款546,000 元本息， 經原審法院以95年度鳳簡字第2277號判決上訴人勝訴確定在 案。
㈣上訴人前以被上訴人佯稱欲週轉資金借款，並交付本票及支 票為擔保，嗣屆期未獲付款或兌現，且行踪不明等情，提出 詐欺刑事告訴，經原審法院、本院刑事庭分別以102 年度易 字45號、102 年度上易字第577 號判決無罪確定（下統稱系 爭刑案）。
五、兩造就附表編號2至13有無消費借貸關係存在？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院17年上字第917 號判例意旨揭櫫明確。次按，稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人 主張與被上訴人間有附表編號2 至13所示消費借貸關係存在 ，為被上訴人所否認。是自應由上訴人就兩造有借貸合意及 交付借款之事實，負舉證之責。經查：
㈠上訴人固援引被上訴人於系爭刑案第一審之陳述為據。惟上 訴人於系爭刑案偵查時主張被上訴人於93年12月6 日、12月 15日、12月16日及94年1 月19日，分別向伊借得16萬元、6 萬元、766,000 元及6 萬元（共計1,046,000 元），此觀起 訴書甚明（系爭刑案一審卷第1 頁背面、第6 頁背面至第7 頁）。被上訴人於該案第一審102 年3 月20日、同年6 月5 日審判期日中，固陳稱：「支票有跟他借，就是以10天為期 跟他借. . . 」、「我錢沒有還沒錯」、「. . . 第一次我 借了16萬元，陸續再跟他借錢. . . 」等詞（該案一審卷第 117 、162 頁、170 頁）。惟其前揭所述僅概略承認向上訴 人借款未償之情，並未肯認借貸或未償之本金額達於1,046, 000 元。且被上訴人於該案第二審審判中陳述：「當時因為 有在做生意，擴充太快，週轉不過來，所以向徐登發（即上 訴人）貸款，因為還不出貸款，所以就一直換票繳利息，我 沒有跟徐先生借那麼多錢，我與曾琲喬是男女朋友關係」、 「因為我要顧支票的信用. . . 但我沒有借那麼多錢」等詞 （該案二審卷第111 背面至第112 頁），此經本院調取系爭 刑案全卷核閱明確。基此，被上訴人於系爭刑案第一審僅概 稱有向上訴人借款及第一筆金額為16萬元，並無是認後續借 款合計達80、90萬元未償，於第二審更明確表達並無借貸如 上訴人所稱之高額款項。況且，上訴人於本件主張被上訴人 借款總額為1,186,000 元，較諸其於系爭刑案中主張之前述 金額多出14萬元，則被上訴人是否確有向其借貸1,186,000 元，益堪質疑。是以，自難僅憑被上訴人於系爭刑案第一審 之前揭陳述，遽認兩造間確有附表編號2 至13所示各筆款項 之消費借貸關係存在。
㈡其次，經本院當庭勘驗上訴人所提出被上訴人不爭執為真之
原審法院判決後兩造對話錄音光碟（附於本院卷末）結果， 上訴人所稱已往要借10萬、8 萬、10幾萬都籌錢借給被上訴 人乙情，被上訴人固回稱「我有借」，有本院103 年2 月17 日準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第142 頁背面）。然上開 對話內容僅得說明被上訴人有陸續向上訴人借款之事實，尚 無從使人形成被上訴人有借貸附表編號2 至13所示合計100 餘萬元未償之確信。
㈢再者，證人即於原審判決後陪同上訴人向被上訴人追索之友 人蔡長明固證稱：103 年至104 年陪同上訴人去找被上訴人 2 、3 次，聽到上訴人跟被上訴人說他128 萬元什麼時候還 ，被上訴人回稱會慢慢還等語（本院卷第162 頁）。惟經詢 以上訴人所稱128 萬元係如何計算得出及上訴人借貸予被上 訴人之時間、次數、金額、有無利息約定及交款情況等，蔡 長明均稱不知（本院卷第162 頁背面至第163 頁）。是其就 兩造間過往之借貸往來顯欠明瞭，且其所稱聽聞上訴人追討 之金額為128 萬元亦與上訴人本件起訴請求返還之1,186,00 0 元有異。鑑此，堪認證人蔡長明前揭證詞存有重大疵累， 無足採取。
㈣反之，上訴人於原審103 年6 月13日所撰書狀內自承附表編 號3 、7 所示2 筆借款，係曾琲喬本人執以向其借貸（見原 審卷二第177 頁、第193-194 頁）。又於103 年3 月21日書 狀中敘稱附表編號8 、9 所示2 筆借款，係因其已將被上訴 人交付之支票軋入其銀行帳戶，因被上訴人無資金或資金不 足兌現票款，為免支票跳票，而再向其借貸（見原審卷二第 6 頁第8-10行、第6 頁背面第5-8 行及倒數第1 行至第7 頁 第9 行）。參以，曾琲喬設於台灣銀行大昌分行之支票存款 帳戶（帳號000000000000），於94年2 月2 日以現金存入10 萬元，於當日即兌現同額支票1 紙；於同年3 月2 日以現金 存入23萬元，於當日即兌現面額為6 萬元、6 萬元、7 萬元 ，合計19萬元之支票3 紙，有該帳戶歷年交易明細資料附於 系爭刑案卷可憑（96年度偵字第34651 號卷第41、42頁）， 而核與附表編號8 、9 所示之借款時間及金額大致相若。是 足認附表編號8 、9 所示2 筆借款經上訴人貸與被上訴人後 ，被上訴人將之存入曾琲喬帳戶，供上訴人兌領其先前交付 之同額支票，而回流為上訴人所有；上訴人僅短暫借貸與被 上訴人以維持票據信用，旋已兌領取回該2 筆借款。承上， 足認附表編號3 、7 所示款項並非被上訴人借貸，編號8 、 9 所示借款債權業經清償而消滅。上訴人主張兩造間有該4 筆消費借貸關係存在，顯不合於事實。
㈤再者，上訴人自承：附表編號4 、6 所示支票係被上訴人借
貸編號1 所示16萬元時連同編號1 所示本票併為交付（原審 卷二第192 頁），足見附表編號4 、6 所示支票係供為編號 1 所示借款之擔保，上訴人並未另交付編號4 、6 所示各8 萬元之借款予被上訴人。復以，上訴人陳稱：100 多萬元中 有部分是曾琲喬借的等語（原審卷二第193 頁）。曾琲喬亦 證稱：伊曾與被上訴人一起去地下錢莊借過錢，在九如路、 大發計程車站，好像借過20幾萬、30幾萬等詞（原審卷二第 149-151 頁）。而上訴人前曾主張附表編號4 、6 、10至13 所示票據係曾琲喬執以向其借用同額款項，請求清償借款54 6,000 元本息，經原審法院以95年度鳳簡字第2277號判決上 訴人勝訴確定在案，為兩造所不爭，並有起訴狀及判決書附 卷足稽（原審卷一第157 頁、卷二第110-112 頁）。以上訴 人不否認本件請求金額中有部分係曾琲喬所借，且其於上開 清償借款事件中主張附表編號4 、6 、10至13所示6 筆款項 係曾琲喬借貸，自難認被上訴人就此6 筆款項與其有借貸合 意。至上訴人玉山銀行帳戶存摺內頁固顯示94年3 月9 日、 11日、14日有提領6 萬元、8 萬元、24萬元（3 萬元×6+2 萬元×3 ）之紀錄（原審卷二第27頁），惟此至多可徵上訴 人於附表編號10至13所示借款日期曾提領與借款金額相近之 款項，不足證明該4 筆款項係其與被上訴人合意借貸。另曾 琲喬所證述前揭借得之20幾萬、30幾萬，借完後係被上訴人 拿走乙語（原審卷二第151 頁），僅足說明該等借款實際係 交由被上訴人運用，無從遽認該等款項於兩造間有成立借貸 之合意。基上，上訴人主張被上訴人積欠附表編號4 、6 及 10至13所示6 筆借款未償，顯非真實。
㈥末者，上訴人主張以現金交付附表編號2 、5 所示2 筆借款 ，惟迄至本件言詞辯論終結時止，均未能提出與被上訴人意 思合致或交付、資金來源之證明。而票據本為無因性，附表 編號2 、5 所示本票縱係被上訴人交付予上訴人，亦無從佐 證兩造間有票面金額之消費借貸關係存在。
㈦綜合前述，上訴人所舉證據均不足證明主張兩造就附表編號 2 至13所示款項有消費借貸關係存在。雖被上訴人就其所辯 除附表編號1 所示借款外，上訴人歷次交付予其之款項，均 用以兌現其先前交付上訴人之擔保支票乙情，並未能提出反 證以資證實。惟上訴人既未能先證明兩造間尚有上述12筆消 費借貸關係存在，其所為返還借款之請求，洵非有據。六、從而，上訴人主張本於消費借貸法律關係，請求被上訴人再 給付1,026,000 元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書 記 官 林明威
附表
┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┬───┬──┬─────┐
│編號│ 借款日期 │ 借款金額 │票據號碼 │ 發票日 │ 票面金額 │發票人│票據│付 款 人│
│ │ │ （新臺幣） │ │ │（新臺幣）│ │種類│ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│1 │93年12月6日 │16萬元 │No.084583 │93年12月6日 │16萬元 │蘇秀惠│本票│ │
│ │ │ │ │ │ │（被上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │訴人配│ │ │
│ │ │ │ │ │ │偶） │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│2 │93年12月15日│6萬元 │No.085009 │93年12月15日│6萬元 │蘇晉龍│本票│ │
│ │ │ │ │ │ │（被上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │訴人假│ │ │
│ │ │ │ │ │ │名） │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│3 │93年12月16日│3萬元 │No.085010 │93年12月16日│3萬元 │曾琲喬│本票│ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│4 │93年12月17日│8萬元 │AN0000000 │93年12月19日│8萬元 │曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│5 │94年1 月19日│6萬元 │No.081650 │94年1 月19日│6萬元 │蘇晉龍│本票│ │
│ │ │ │ │ │ │（被上│ │ │
│ │ │ │ │ │ │訴人假│ │ │
│ │ │ │ │ │ │名） │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│6 │94年1月3日 │8萬元 │AN0000000 │94年1 月4日 │8萬元 │曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│7 │94年1 月20日│3萬元 │No.931048 │94年1 月20日│3萬元 │曾琲喬│本票│ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│8 │94年1月31日 │10萬元 │無 │無 │無 │無 │無 │ │
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│9 │94年3 月2日 │20萬元 │無 │無 │無 │無 │無 │ │
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│10 │94年3 月9日 │6萬元 │AP0000000 │94年3 月10日│6萬元 │曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│11 │94年3 月11日│10萬元 │AP0000000 │94年3 月15日│10萬元 │曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│12 │94年3 月14日│17萬6000元 │AP0000000 │94年3 月17日│17萬6000元│曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤
│13 │94年3月14日 │5萬元 │AP0000000 │94年3月20日 │5萬元 │曾琲喬│支票│台灣銀行 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │大昌分行 │
└──┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┴───┴──┴─────┘