臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第265號
上 訴 人 蔡孟樺
訴訟代理人 林石猛律師
鄭勤蓉律師
被 上訴 人 尹麗珍
訴訟代理人 黃順天律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
2 年7 月31日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1886號第一審判
決提起上訴，本院於104 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠確認上訴人之抵押權所擔保之債權在新台幣捌拾伍萬元範圍內不存在㈡命上訴人塗銷抵押權設定登記㈢命撤銷強制執行程序部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣高雄市○○區○○段○000 地號土地（下 稱系爭土地）為伊所有，詎訴外人即伊姊尹麗香竟盜用伊之 土地所有權狀、印鑑證明、印章、個人證件等資料，私自向 上訴人借款，並以伊為債務人，於系爭土地上設定登記新臺 幣（下同）300 萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權） 。嗣上訴人向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制 執行系爭土地，由高雄地院以102 年度司執字第5440號受理 在案（下稱系爭執行程序）。然因伊對於上訴人並未負有債 務，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在。爰依民法第767 條、強制執行法第14條之規定，求為命：㈠確認上訴人就系 爭土地所登記設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上 訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢高雄地院之系爭 執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：㈠訴外人尹麗香於100 年5 月間，以其及家人 皆有資金需求為由，向伊借款，雙方約定以被上訴人所有之 系爭土地設定300 萬元以資擔保，被上訴人當時以電話表示 同意，且尹麗香亦提出系爭土地所有權狀、被上訴人個人身 分證件、印鑑、印鑑證明，辦理系爭抵押權登記事宜，嗣後 因尹麗香及被上訴人無法清償債務，尹麗香遂諉稱：「上開 抵押權設定事宜未經被上訴人同意」、「其係盜用被上訴人 之證件而為抵押權設定」等捏造之事實向高雄地檢署自首， 被上訴人並據此提出本件訴訟，實係惡意規避債務。㈡縱認
系爭抵押權之設定未經被上訴人同意，被上訴人亦應負表見 代理之責任，且系爭抵押權於100 年5 月17日設定後，系爭 土地曾於100 年8 月1 日遭查封，是被上訴人應於此時即可 得知系爭土地之變動情況，然其並未有何相關主張或異議， 顯已默認系爭抵押權所擔保之債務存在，又被上訴人於101 年4 月間曾因積欠多家銀行債務，而向該等金融機構提出共 同協商債務清償方案，惟因提出上述協商申請需繳具國稅局 財產清單，而財產清單上亦將明列系爭土地上存有系爭抵押 權，然被上訴人復未立即提出系爭抵押權不存在之訴訟，綜 上等情，顯可推知，被上訴人遲至101 年9 月3 日始提出本 件塗銷系爭抵押權設定登記之訴，實係為規避債務等語置辯 。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於100年5月17日就被上訴人所有之系爭土地設定系爭 抵押權。
㈡上訴人確實有借款給尹麗香。
㈢系爭抵押權申請書上之被上訴人印章均為真正。五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人是否同意提供系爭土地供尹麗香辦理系爭抵押權設 定？
㈡若被上訴人有同意，則系爭抵押權所擔保之債權為多少？ ㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行程序有無理由 ？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人是否同意提供系爭土地供尹麗香辦理系爭抵押權設 定？
經查⑴證人即代書邱金英於一審審理中證稱：「當時被告（ 上訴人）帶尹麗香至我事務所欲辦理系爭抵押權之事，因尹 麗香並非系爭土地之所有權人，我就要求尹麗香提供本人即 原告（被上訴人）之授權書，或至少先電話通知原告，傳真 1 份授權書過來給我確認。結果尹麗香打完電話後，說原告 在工作不方便傳真過來。我就告訴尹麗香，因沒有本人之授 權書，我沒有辦法幫忙辦理系爭抵押權，只能幫忙製作申請 書等書面資料，剩下需自行辦理。所以系爭抵押權最後係被 告和尹麗香自己去辦理。我只有聽到尹麗香對電話說要授權 書，然後尹麗香再跟我說本人無法傳真授權書過來，我並沒 有跟本人通話」等語（一審訴字卷第178 頁）證人即介紹尹
麗香借款之仲介謝慈芬於一審證稱，伊有跟被告（上訴人） 蔡孟樺及尹麗香一起到代書事務所辦理抵押權設定，在邱代 書那邊，尹麗香有與尹麗珍電話聯絡，伊不知談話內容，尹 麗香說她妹妹無法來，所以自己要去設定，布撥款時，被告 蔡孟樺有講電話說是打給尹麗珍，但是伊不能確定其的是尹 麗珍，因為電話是尹麗香給的，蔡孟樺通話內容伊不清楚等 語（一審訴字卷第181 、182 頁）按依上述二位證人之證言 ，可知尹麗香當時確有撥打電話且有通話，而非僅係假裝撥 打電話然後自言自語，基此，尹麗香當時所通話之對象若非 被上訴人而係另有其人，其當可輕易舉出當時其所通話之對 象為何人，而非單純否認當時有打電話與他人聯絡。⑵尹麗 香於刑事偵查中及本院審理時均供稱被上訴人之信用卡債務 協商案件都是伊在處理（高雄地檢署102 年偵字第10716 號 偵查卷第45頁反面本院卷㈠第141 頁反面）。被上訴人亦表 示其之信用卡債務係由尹麗香出面處，尹麗香亦有出錢幫其 還信用卡債務，其信用卡債務有些是其自己刷的，有些是尹 麗香刷的等語（本院卷㈠第143 、144 頁），可見尹麗香與 被上訴人感情甚佳，被上訴人之信用卡可供尹麗香刷卡使用 ，被上訴人在金錢事務上極為信任尹麗香而託由尹麗香處理 。於此情形下被上訴人同意由尹麗香將系爭土地持向他人抵 押借款，以清償二人所負之債務，亦在情理之中。⑶尹麗香 於101 年8 月13日向高雄地檢署所提出之自首狀，係稱其於 100 年5 月間在尹麗珍住處竊取系爭土地所有權狀、印鑑證 明、印鑑章及尹麗珍個人證件去向蔡孟樺辦理系爭抵押借款 （見高雄地檢署101 年度他字第6852號偵查卷第1 頁），惟 其於本院審理中却供證稱系爭土地所有權狀原即在伊持有中 （本院卷㈠第139 頁反面）前後已有不一。又尹麗香於偵查 中供稱尹麗珍之身分證、健保卡、印鑑章放在尹麗珍梳妝台 上的小盒子，土地所有權狀、印鑑證明放在梳妝台右邊第一 個抽屜，而尹麗珍於偵查中則供稱所有權狀、身分證、健保 卡、印鑑及印鑑證明、健保卡均放在梳妝台上之小盒子內， 二人所述亦有不同。又辦理系爭抵押權所附之文件中，尚有 被上訴人之印鑑證明，係被上訴人於99年11月29日所申請（ 一審卷第32頁），上訴人竟可輕易偷取印鑑證明、印鑑章、 身分證，已難令人採信。被上訴人雖主張伊申請該印鑑證明 係為要將系爭土地辦理過戶給伊之父親用云云，惟查，被上 訴人申請印鑑證明若係要供辦理系爭土地移轉給其父所使用 ，何以未曾為任何申請之行為，故被上訴人此部分主張，實 難採信。又尹麗香辦理系爭抵押權設定登記所提出之尹麗珍 戶籍謄本係於辦理設定抵押權當日（即100 年5 月16日）始
申請，有該戶籍謄本影本在卷可稽（本院卷㈠第56、65頁） ，是顯係為辦理系爭抵押權設定所申請。綜上各情，尹麗香 所證述伊辦理系爭抵押權登記未經被上訴人同意及被上訴人 所主張尹麗香辦理系爭抵押權登記伊不知情等語，均不可採 。上訴人所辯，被上訴人同意提供系爭土地供尹麗香辦理系 爭抵押設定登記一情堪予採信。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為多少？
上訴人主張抵押權設定擔保債權為300 萬元等語。被上訴人 則抗辯並無債權存在，況且尹麗香只借100 萬元，實際只拿 到75萬元等語。
⒈經查，系爭抵押權設定契約書記載「擔保債權總金額：30 0 萬元」「擔保債權種類及範圍：擔保債權人對債務人於 民國100 年5 月16日所設立之金錢 消費借貸」（一審卷 第31頁反面）。即系爭抵押權為普通抵押權，非最高限額 抵押，所擔保者僅限於100 年5 月16日之消費借貸，不及 於其他日期之消費借貸甚明。而依兩造之陳述及尹麗香之 證言，可見100 年5 月16日尹麗香出面所要借之款項為10 0 萬元，但預扣3 個月之利息及仲介費10萬元，上訴人實 際交付尹麗香75萬元（本院卷㈠第139 頁反面、一審卷第 54、56頁、第183 頁）按債權人不得以折扣或其他方法巧 取利益，民法第206 條定有明文，基此，自貸與金額中預 扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係 貸與本金之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照） 是可見100 年5 月16日上訴人交付尹麗香之借款實際僅為 85萬元（即75萬元與10萬元仲介費應予計入）。 ⒉上訴人抗辯稱，契約當事人如訂立以將來可發生之債權為 被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已 經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記 有最高法院91年台上字第1955號判決可參，系爭抵押權設 定時，被上訴人雖未立即取得抵押權所擔保之全部金額， 並不違背抵押權從屬性原則，而本件借款尚有0000000 元 未還等語（本院卷㈠第61、62頁卷㈡第11頁）。惟查，依 上開抵押權設定契約書所載，雖載設定債權為300 萬元， 但並非設定最高限額抵押權，已於前述，且設定契約書復 明載系爭抵押權所擔保者為100 年5 月16日所成立之金錢 消費借貸，而當日尹麗香所取得之借款金額僅為85萬元， 並未達300 萬元，已如前述，又其後上訴人雖於100 年6 月7 日至100 年12月26日匯款達0000000 元入尹麗香之配 偶蔡清砡之帳戶（見明細表、本院卷㈡第12頁），惟此金 額遠超過上訴人所稱之預定借款300 萬元，且上訴人並不
能證明100 年5 月16日當日尹麗香與上訴人所約定預借之 金額達300 萬元，自難認該部分屬預定於當日所借貸者， 且系爭抵押權並非最高限額抵押權，自難認此部分屬系爭 抵押權所擔保之債權範圍。從而，自不能認超過尹麗香於 100 年5 月16日所取得之85萬元部分，亦屬尹麗香與上訴 人預定於100 年5 月16日所預借取者。故系爭抵押權所擔 保之債權於85萬元範圍內存在，於超過85萬元部分不存在 。
⒊被上訴人雖主張，依上訴人104年2月3日之陳報狀，可見 上訴人自承尹麗香一開始之借款皆有清償，故尹麗香一開 始所借之75萬元均已清償，故系爭抵押權所擔保之債權已 不存在等語（本院卷㈡第64頁反面）惟查，依上訴人所述 ，尹麗香所清償者為100 年6 月7 日至100 年8 月8 日由 上訴人轉入尹麗香之配偶蔡清砡在台灣銀行大樹分行0000 00000000帳戶之借款債務（本院卷㈡第11頁反面），並有 上訴人所提出自台灣銀行大樹分行102 年4 月6 日大樹存 字第0000000000號函附之交易明細表所整理之明細表可參 （一審卷第96至136 頁、本院卷㈡第12頁）是可見尹麗香 出面設定系爭抵押權為擔保所借取之85萬元，尚未清償。 故被上訴人所辯系爭抵押權所擔保之85萬元債權已因清償 不存在云云，自非可取。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權及撤銷強制執行程序，有無 理由？
承上，系爭抵押權所擔保之消費借貸權債為85萬元存在， 且尚未清償，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭 強制執行程序，自無理由。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為85萬元，且尚未清償 ，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過85萬元 部分不存在，為有理由，應予准許；但就確認抵押權所擔保 之債權在85萬元範圍不存在及請求塗銷系爭抵押權登記及撤 銷系爭強制執行程序即無理由，不應准許。就上開不應准許 部分原審予以准許，即有未當，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部 分廢棄改判如主文第二項所示，就上開應准許，原審予以准 許，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。