臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲更(一)字第1號
聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
受 刑 人 陳柏輝
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑，經本院裁定後，由最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
陳柏輝因教唆殺人等貳罪，分別處如附表編號2、3所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年貳月。
其他聲請駁回（即附表編號1）。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳柏輝因犯如附表所示共3 罪，先後 判決確定如附表編號1-3 ，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項 及刑法第53條、第51條第5 款規定，聲請定其應執行之刑等 語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於 民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」； 修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新 舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期 ，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之 權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其 應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲 請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。受刑 人陳柏輝因毒品危害防制條例等2 罪，經本院先後判處如附 表編號2 、3 所示之刑，均經分別確定在案，有上開案件刑 事判決附卷可稽；而檢察官依受刑人之聲請就附表編號2 至 3 所示2 罪定其應執行之刑，復有受刑人104 年4 月16日聲 請書1 份在卷可憑。本院審核認檢察官之聲請為正當，並參 酌最高法院80年台非字第473 號判例關於法院定應執行之刑 所必須受拘束之自由裁量內部性界限意旨，准定其應執行如 主文所示之刑。
三、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因 與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易 科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院 大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。故本件附表編號 2 部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科 罰金之諭知，附此敘明。
四、至檢察官聲請意旨另就附表一所示編號1 之罪合併聲請定應 執行等語，經查，本件附表編號1 所示教唆犯傷害罪（原裁 定記載為傷害罪，下稱教唆傷害罪），固經本院於100 年6 月30日以99年度上重訴字第15號判決（下稱上訴審判決）， 判處有期徒刑1 年6 月，並以教唆傷害罪核屬刑事訴訟法第 376 條第1 款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院 之罪之案件，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於100 年9 月9 日指揮執行。惟檢察官及受刑人即被告（下稱被告）分 別就上訴審判決併合處罰之教唆犯剝奪他人行動自由罪（下 稱教唆剝奪他人行動自由罪）、教唆傷害罪及被訴教唆犯殺 人罪（下稱教唆殺人罪，上訴審判決係維持第一審諭知無罪 之判決），一併提起第三審上訴。由最法法院於101 年1 月 12日以101 年度台上字第259 號判決，認為上訴審判決關於 教唆傷害罪與教唆剝奪他人行動自由罪（係得上訴第三審法 院之罪之案件），有無想像競合犯之裁判上一罪關係存在？ 有待深入研求，且此部分事實不明，無從為法律上之判斷為 由，與被告被訴教唆殺人罪部分，一併撤銷發回更審。再經 本院於101 年7 月31日以101 年度上重更字第2 號判決（下 稱更一審判決），變更檢察官所引應適用之法條，並依想像 競合犯之規定，從一重論處被告共同傷害致人於死罪刑。檢 察官及被告提起第三審上訴，由最高法院於101 年11月22日 以101 年度台上字第5919號判決，撤銷更一審判決發回更審 。復經本院於102 年3 月22日以101 年度上重更字第8 號判 決，就抗告人所犯教唆剝奪他人行動自由罪、教唆殺人罪（ 不再論以教唆傷害罪），依想像競合犯之規定，從一重論處 被告教唆殺人罪刑，由最高法院再於103 年3 月6 日以103 年度台上字第668 號判決，以被告之上訴違背法律上之程式 ，予以駁回確定等情，有各該判決書、台灣高等法院被告（ 陳柏輝）前案紀錄表附卷可按。則被告犯教唆傷害罪所處有 期徒刑1 年6 月，既未判決確定，且經撤銷而不存在，自無 由合併定應執行刑。綜上，檢察官此部分之聲請（即附表編 號1 部分），予以駁回。
五、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條、刑法第53條、 第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 戴育婷