臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 范詠清
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
侵訴字第80號中華民國103 年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第899 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為成年人（民國00年0 月00日生），於101 年9 月間 ，透過電腦網路遊戲認識未滿14歲之代號0000甲000000 號女 子（民國90年2 月生，真實姓名年籍詳卷密封，下稱甲女） ，並進而相約見面及交往，其明知甲女係未滿14歲之女子， 性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲之女 子為性交之犯意，於民國101 年9 月29日上午10時許，在高 雄市○○區○○路000 號「富都大旅社」房間內，於未違反 甲女之意願而以其陰莖插入甲女陰道內1 次，以此方式與甲 女為性交得逞。嗣甲女在學校無意間告知同學此情，經同學 告知學校老師上情，而由學校老師依規定通報本件性侵害犯 罪事件，警方始循線查悉上情。
二、案經甲女及其父即代號0000甲000000A號（下稱乙男）訴由高 雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。經查，本件判決書如記載被害人甲女及其父乙男之真 實姓名年籍資料，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞 ，爰依上開規定不記載其姓名年籍資料，而就被害人甲女及 其父乙男部分均以代號為之（其等真實姓名年籍資料均詳卷 密封）。
二、被告丙○○於102 年7 月3 日偵訊自白之證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。經
查本件被告於102 年7 月3 日偵訊已供稱：（問：既然你表 示102 年5 月31日你是因為沒有聽清楚問題才回答與甲女有 發生性行為，那為何你當時還可以清楚告訴檢察官與甲女有 發生性行為，只是日期不是101 年9 月29日，而是去年《即 101 年》的11月多？）伊記得當時是（101 年）11月多等語 （偵二卷第24頁反面）。復觀諸當日被告係由辯護人陪同而 到庭應訊外，且檢察官於偵訊前，已依刑事訟訴法第95條之 規定告知其所涉嫌之罪名，及相關之權利事項（見偵二卷第 24頁）。復觀諸被告對檢察官於當日訊問之過程中，均能逐 一回答所提之問題（見偵二卷第25頁），故自難被告於該次 偵訊過程中有何遭不法取供之情事。況被告於原審審理時， 亦供承：伊於警詢、偵訊陳述前或陳述時，均沒有遭強暴、 脅迫，或其他不正之方式取供，且身體亦無不適情形等語（ 見原審二卷第64頁）。益見被告於該次偵訊過程中所為之自 白與甲女發生性關係之情節，係基於自由意志所為之陳述， 且與甲女所述伊與被告已發生性關係之情節，亦屬相符，故 被告於上開偵訊之自白，應具有證據能力。
三、證人即被害人甲女於警詢中陳述之證據能力： 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為 證據，合先敘明。關於證人甲女於警詢中之陳述部分，因屬 審判外之陳述，為傳聞證據，惟就證人甲女上開陳述整體而 言，已與其在原審法院審判中所陳述之情節相符，故證人甲 女於警詢中之陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關 傳聞例外之規定，應無證據能力，當以證人甲女於審判中之 證述作為證據。
四、證人即被害人甲女於偵查中陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文 。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴 訟案件應行注意事項89參照）。另按除法律另有規定者外 ，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除 未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命 具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或 鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176 條之1 、第 186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。證人甲女於 偵查時，因年尚未滿16歲，而未經具結，其所為證言乃無 具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是 否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為 取捨之依據（最高法院63年臺上字第3501號判例意旨參照 ）。
（二）本件證人甲女在檢察官偵查時，雖因未滿16歲，依刑事訴 訟法第186 條第1 項第1 款規定，不得令其具結。然檢察 官偵訊時，已告知應據實陳述。且司法實務運作上，咸認 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定 除顯有不可信之情況者外，得為證據。而證人甲女於檢察 官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自 由陳述等顯不可信之情況下所為。其於偵訊時之陳述既無 顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。五、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據 資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞 證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查證 據時，均已同意有證據能能力（本院卷第45甲46 頁、67頁） ，審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，且與待證事實均具 有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳 聞法則之例外，自應具有證據能力。
貳、實體上認定：
一、訊據上訴人即被告（簡稱被告）丙○○固坦承知悉甲女未滿
14歲女子，且於上揭時、地與甲女進入高雄市○○區○○路 000 號「富都大旅社」房間內等情不諱（本院卷第71頁反面 ），惟矢口否認有在「富都大旅社」與甲女為性交行為，並 辯稱：伊於101 年9 月29日確實有跟甲女見面，且伊2 人有 到該旅社，但是是要到旅社休息的，伊並未與甲女在旅社內 發生性行為云云（本院卷第71頁反面）。
二、惟查：
（一）被告於101 年9 月間，即透過電腦網路遊戲認識當時未滿 14歲甲女《按被告網路上自稱『內射就好』與甲女網路上 暱稱『小芳』互有聯絡》，2 人進而相約見面及交往，而 被告於101 年9 月29日上午10時許南下高雄，並在高雄市 ○○區○○路000 號「富都大旅社」房間內，於未違反甲 女意願而以其陰莖插入甲女陰道內之事實，業據被告已於 102 年7 月3 日偵訊坦承不諱（偵二卷第24頁反面），核 與甲女於偵訊及原審證述之情節（偵二卷第33甲35 頁、原 審二卷第105甲107 頁）相符，並有高雄市政府警察局101 年12月24日性侵害犯罪事件通報表1 份、代號與真實姓名 對照表1 份、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年 12月26日第E13228號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份 及採證光碟1 片（偵一卷彌封袋）在卷可按，足見被告與 當時未滿14歲之甲女在「富都大旅社」為性交之行為，已 甚顯明。
（二）被告於案發當時，已知悉甲女係未滿14歲女子之事實，業 據被告於原審供承在卷（原審一卷第33頁），並供稱：她 （甲女）有跟伊講是小學六年級學生等語（原審二卷第65 頁）。又被告於101 年9 月29日（案發當日）與甲女初次 相約見面地點，即位在甲女所就讀國小前之事實，亦據甲 女已於原審證述在卷（原審二卷第106 頁），益見被告當 時與甲女交往時，已知悉甲女係未滿14歲國小女子之事實 ，應可確定。又被告於案發當日南下時，曾提供甲女1 台 電腦（含sim 網路卡1 枚），並於當日即在甲女家中為甲 女安裝該電腦，以作為日後與甲女聯絡用之事實，業據被 告已供承在卷（原審二卷第66頁、本院卷第71頁反面）， 核與甲女於偵訊所述：伊當日事後與被告坐計程車一起離 開旅館（「富都大旅社」），一起到了鳳山區的大潤發吃 飯，吃完飯，2 人就一起走路到伊家，被告並到伊家安裝 他送的電腦，因為他送電腦就是要伊用電腦與他連絡等語 （偵二卷第34甲35 頁）。又被告於本院審理時，雖供稱： 那1 台電腦是要借甲女用云云（本院卷第71頁反頁），惟 卻又供承：甲女之後均未將該電腦還伊等語（同上頁），
是被告當時果真提供該電腦借甲女使用，則何以迄今已逾 2 年，卻未曾要求甲女歸還之理，足見甲女上開所述該電 腦係被告所贈送作為日後聯絡用等語，較屬實在。是被告 於案發日南下之目的若僅在與甲女見面，則何必帶甲女前 往「富都大旅社」休息，且又贈送電腦（含sim 網路卡） 供甲女作為日後通訊聯絡之理。況甲女於原審審理時，已 證稱：（問：當天你們為何會去旅館？）因伊們之前在網 路聊天，就有聊到見面及發生性行為的事。（問：所以當 天見面前你就知道當天有準備與被告為性交行為？）是的 等語（原審二卷第106甲107 頁）。顯見被告於案發當時， 因先前與甲女在網路上雙方互動已甚為親密，否則何以會 遠從新竹南下贈送甲女電腦並至甲女住處為其安裝之理。 又被告與甲女既有上開之親密交情，則甲女何有可能會無 端藉詞誣陷被告之理。況參諸被告於本件案發前，甫於10 0 年8 月6 日，亦曾因另與其他未滿14歲女子為性交行為 ，而經臺灣新竹地方法院已於102 年1 月31日以101 年度 侵訴字第31號判處應執行有期徒刑2 年，緩刑4 年，緩刑 期間付保護管束確定在案等情，此有被告全國前案紀錄表 及臺灣新竹地方法院101 年度侵訴字第31號判決書在卷可 參（見本院卷第32頁、74甲76 頁），益見甲女上開所述： 伊於案發當日有在「富都大旅社」內與被告已發生性行為 等語，洵屬可信。
（三）又按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又 證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基 本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以 採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採， 事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作 合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違 日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨及81年臺上字第5303號、82年 臺非字第141 號判決意旨參照）。且證人就同一事實之陳 述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清 楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有 異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即 將全部證言捨棄不採（最高法院73年臺上字第3998號判決 意旨參照）。本件甲女陳述與被告為性交過程之細節略有 岐異，其於偵訊及原審分別證述如下：
1、證人甲女於偵訊證稱：伊跟被告認識2甲3 個禮拜之後才約
出來見面，跟被告相約初次見面的時間是101 年9 月29日 ，是在當週的週間先用skype 與被告聊天，因為伊跟被告 聊天過程中，有聊到男女之間發生性行為的事，會約在（ 101 年）9 月29日星期天與被告見面，是因為伊當天有空 ，且被告那天也放假，被告在skype 中有問伊要不要做那 種事，而伊有同意，所以才相約在（101 年）9 月29日見 面後即進入旅社，是被告付錢的，進入房間後，伊們2 人 先接吻，脫衣服完去洗澡，洗完後躺在床上，之後發生性 行為，被告的生殖器有插入伊的那邊（指陰道），2 人發 生性行為後，有再去洗澡，他有送伊內衣褲及電腦，而伊 當天與被告見面時，則有送他項鍊，當時伊認定與被告是 男女朋友關係等語（偵二卷第33甲35 頁）。 2、證人甲女於原審審理時，則證稱：被告是在網路上遊戲認 識的，是透過聊天功能認識，至少認識1 個星期左右才相 約見面，伊有跟他說伊的年齡，還有說伊就讀國小，伊們 之前在網路聊天有聊到見面，及發生性行為的事，後來有 到旅館與他為性交行為。…是先接吻，之後脫衣服、洗澡 ，洗完澡後發生性行為。（問：被告有無使用保險套？） 無。（問：被告有無送你物品？）筆記型電腦，耳機麥克 風，內衣褲。（問：你有無回送被告物品？）手鍊等語（ 原審二卷第105甲107 頁）。
3、綜觀甲女於偵訊及原審之證詞，其就性交過程前後之細節 部分指述稍有出入（即2 人在「富都大旅社」內洗澡後， 於發生關係後，是否又有洗澡等細節）。然甲女與被告性 交時，其僅為11歲之幼女，故記憶能力及事理判斷能力均 未臻成熟。因此，其對於性交過程細節之描述，自難期待 與一般正常成年人之詳實，故自不得僅以甲女上開與被告 性交後是否有洗澡等細節部分之證詞，其前後所述略有岐 異，即全盤否認其上開與被告發生性關係證詞之可信度。 反觀證人甲女於偵查及原審所證述當日在「富都大旅社」 內已與被告發生性交之主要事實，及事後與被告到其住處 安裝電腦等情，則其先後之證述，已互核一致，堪認甲女 上開所述，曾在「富都大旅社」與被告發生性行為等情， 應屬實在。又按甲女當時僅為國小六年幼女，平日生活尚 屬單純，事後亦因本件與被告性行為後，而疑有創傷後壓 力症候群情形（後述），復有高雄市鳳山區瑞興國民小學 102 年11月1 日瑞國輔字第00000000000 號函暨心理諮商 報告在卷可按（見原審二卷第57頁），故若非甲女親身經 歷確有其事，當不致能如此詳細描述當時與被告性交之過 程，故甲女上開所述，應屬親身經歷無疑。
4、又本件甲女於101 年12月間係與同學無意間因談論是否曾 有過性行為，而告知同學此情之事實，業據證人甲女已於 偵訊證述在卷，並證稱：伊是101 年12月間有跟同學講， 而當時是因有同學問伊「你有做過那種事嗎」（性行為） ，伊回紙條說「有」，之後，伊就跟同學一起去跟科任老 師講，而科任老師再去找社工，社工再去找級任老師，才 會讓這件事情講出來等語（偵卷二第35頁）。是以依證人 甲女於上開偵訊之證述，本案起因於甲女在校因不經意間 ，告知同學此情，而由同學告知學校老師，嗣經老師依規 定通報性侵害犯罪事件，警始循線查悉上情，此有高雄市 政府警察局101 年12月24日性侵害犯罪事件通報表1 紙存 卷可查（偵卷一密封袋內）。是本件並非甲女或其親人事 後刻意主動向警方報案，益見甲女所陳述與被告發生性交 之行為，並非其自行或在他人教唆下所構陷被告之情，故 甲女前開證言應具有可信性。
5、再按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權 益，性侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣( 市) 主 管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療 及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、 驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法 律服務等事項，並於第8 條、第14條規定一定人員於執行 職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報 之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、 警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒 於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性 ，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同 在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係 者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫 師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被 害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會 工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等 專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵 、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人 同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經 過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞 陳述，即屬於見聞經過之證人性質。凡此，均屬與被害人 陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害 人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6304 號判決意旨參照）。從而，下列證據亦足以補強甲女之指 述非虛：
⑴依性侵害犯罪事件通報表之記載觀之（偵卷一密封袋內） ：甲女極度擔心父母知道後會被打，此觀學校老師於通報 時，尚且提醒社工介入時宜先處理甲女父母之情緒，以避 免甲女遭2 度傷害或噤口等情，益見甲女應無誣陷被告之 動機及必要。
⑵甲女發生本件性交事件後，經所就讀學校派員輔導，其身 心狀況評估情形，則有甲女就讀國小函覆之心理諮商報告 1 份附卷可佐（見原審二卷彌封袋內），內容略以： ①根據案主（指甲女）在諮商中表示，於性侵事件後案主 反覆出現帶著痛苦的創傷事件影像闖入心頭、失眠情形 ，而心理師在諮商中觀察到案主努力逃避與創傷事件有 關的談話、易怒、與心理師的對話有回答較難聚焦、無 法專心較難保持專注等狀況，符合精神疾病診斷與統計 手冊（DSM甲IV甲TR ）的診斷標準，案主疑有創傷後壓力 症候群情形。
②案主在諮商過程中，展現過於早熟的性資訊與性話題情 形、擔心因性侵事件遭受異樣眼光對待、有自傷意念、 認為大人皆不可信任、對人充滿憤怒與敵意、提及恐懼 情緒，且根據案母所述，案主不敢一個人獨處在黑暗處 ，需要他人陪同並要有聲音才能入睡，此皆符合兒童性 侵害創傷動力之身心與行為狀態。
⑶綜上所述，甲女於案發後，仍有負向經驗的正常情緒反應 ，其所表現出之情緒障礙皆是性侵害兒童常見之後遺症； 且觀諸上述性侵害犯罪事件通報表及甲女就讀國小函覆之 心理諮商報告，甲女曾向老師、諮商師表達與人性交等情 ，均足佐甲女上開之證述，並非虛妄。
6、被告之辯護人辯護意旨雖認：依甲女警詢的供述當日在「 富都大旅社」與被告發生3 次性行為，1 次是女上男下， 兩次是男上女下，且3 次性行為都有射精，如果是這樣的 情形，應不是像長庚醫院所說的只是1 個輕微的性行為， 甲女之處女膜理應會有撕裂傷的情形云云（見本院卷第71 頁），然查：
⑴甲女於101 年12月26日始至高雄長庚紀念醫院驗傷，其陰 部並無明顯撕裂傷等情，固有高雄長庚紀念醫院101 年12 月26日第E13228號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附 卷可參（偵一卷密封袋內）。然經原審法院再次函詢高雄 長庚紀念醫院關於性交行為與處女膜撕裂傷，其兩者是否 有必然之關聯性，則高雄長庚紀念醫院函覆如下：『就醫 學而言，處女膜於性交行為後，是否會造成撕裂傷，須視 性行為之次數及強烈程度而定，如僅係單次、「不激烈之
性交行為」，則有可能會未遺留任何傷勢或陳舊性裂傷； 另性交後之撕裂傷是否癒合，則須視撕裂傷大小而定，如 裂傷微小，則傷口癒合後，有可能看不出痕跡等情』，此 有該醫院102 年11月5 日（102 ）長庚院高字第CA3550號 函1 份存卷可佐（見原審二卷79頁）。
⑵再依甲女於偵查及原審審理時所證述之性交過程觀之，甲 女於警詢雖稱：伊與被告當時發生3 次性行為，1 次是女 上男下，兩次是男上女下，且3 次性行為都有射精云云（ 辯護人主張甲女警詢筆錄無證據能力，惟仍可主張作為彈 劾證據，合予敘明）。惟甲女於偵訊則證稱：進入房間後 ，伊們2 人先接吻，脫衣服完去洗澡，洗完後躺在床上， 之後發生性行為，被告生殖器有插入伊那邊（指陰道）， 伊們發生性行為後有再去洗澡等語（偵二卷第34頁），另 於原審審理時，亦證稱：伊2 人到旅館後有先接吻，之後 脫衣服、洗澡，洗完澡後發生性行為等語（原審二卷107 頁），觀諸甲女偵訊及原審均證述伊在「富都大旅社」與 被告僅有1 次性行為，並非有3 次性行為。此外，查無其 他證據足資證明被告有3 次性行為。依罪疑惟輕之原則， 自應認被告於案發當日在「富都大旅社」與甲女僅發生1 次性行為。故辯護人所主張甲女於警詢所述伊與被告3 次 性交之證詞，與本院所認定之事實，已有不符，附此敘明 。又本件被告並未違反甲女意願為之性交行為，業如前述 ，故當時甲女與被告之性交行為應已符合上開醫院所述之 「不激烈性交情形」。又甲女尚屬年輕之幼女，且其接受 驗傷之時間為101 年12月26日，距與被告性交之日（即10 1 年9 月29日）已近3 個月之久，縱令伊性交時曾造成處 女膜輕微之裂傷，然亦可能因時間之經過而癒合，故自不 得僅以「甲女相隔3 月之驗傷，因未發現其處女膜有明顯 之撕裂傷」，即推認未曾與被告有發生性行為，而為有利 被告之認定。況被告已否認曾與甲女有在「富都大旅社」 發生性行為，而被告與甲女發生性行為之過程中，僅有被 告與甲女2 人在場，而高雄長庚紀念醫院就處女膜於性行 為後，是否一定會留下撕裂傷，其於醫學上可能發生情況 ，已詳細說明如上，故被告之辯護人請求再函詢高雄長庚 紀念醫院，若以甲女於警詢所述之當日曾與被告有3 次性 交行為（本院僅認定有1 次性行為，已如前述），是否可 能會事後造成甲女處女膜有明顯之撕裂傷云云，則本院認 已無再就此情函詢高雄長庚紀念醫院之必要，附此敘明。（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯委無可採， 犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）罪名：
１、按以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為，為性交，刑法第10條第5 項第1 款定有明文，被告以 其陰莖進入被害人甲女之陰道內，當屬性交行為。又查被 害人甲女為民國90年2 月生，有卷附代號與真實姓名對照 表1 紙（偵卷一密封袋內）可稽，本件於101 年9 月29日 之案發當時，甲女尚未滿14歲，應屬於刑法第227 條第1 項所規定之未滿14歲之女子無訛。
２、被告對於未滿14歲之甲女，以未違反意願之方法而為性交 行為，核其所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14 歲之女子為性交罪；另被告行為時雖係成年人，並對於未 滿14歲之甲女故意犯罪，然因被告所涉犯刑法第227 條第 1 項之罪，業將「對於14歲以下之男女犯之者」列為犯罪 構成要件，已就被害人年齡之保障設有特別規定，自無庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規 定加重其刑，併此敘明。
（二）被告是否適用刑法第19條不罰或減輕其刑規定： １、按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」「行為時 因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1 項、第 2 項分別定有明文。此外，依刑法第19條規定，刑事責任 能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違 法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人 是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心 理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專 家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識 能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行 為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷 （最高法院96年台上字第6368號判決意旨參照）。 ２、經查：
⑴被告於101 年9 月間因輕度智能障礙而領有身心障礙手冊 ，且已於102 年12月4 日依規定辦理重新鑑定，固有被告 之中華民國身心障礙證明、新竹縣政府102 年10月25日府 社助字第0000000000號函、103 年9 月23日府社助字第00 00000000號及所附之身心障礙者鑑定表附卷可查（偵二卷 第26頁；原審二卷第41甲54 頁反面、原審三卷第5甲42頁反 面）。
⑵惟被告於100 年8 月間，即曾對於未滿14歲之女子為性交
，業經法院判處應執行有期徒刑2 年，緩刑4 年，緩刑期 間付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新 竹地方法院101 年度侵訴字第31號刑事判決各1 份在卷可 佐，業如前述，足認被告當已知悉對於未滿14歲之女子為 性交行為，係屬違法行為。
⑶又被告於案發當日係單獨自新竹搭火車南下至鳳山車站與 甲女見面，且事後又前往甲女住處為其安裝電腦等情，業 經認定如前，足見被告於案發當日已有獨立判斷之能力， 自難認被告於案發當時有何精神耗弱之情。
⑷原審法院依職權囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院） 對被告為精神鑑定，其鑑定意見結論略以：
① 綜合上述會談所得資料、心理測驗及精神狀態檢查等資 料，案主（指被告）自國小時即因功課跟不上而到醫院 求診，被診斷有感覺統合失調及學習障礙，於高中時期 即鑑定有輕度智能障礙，無其他精神科診斷。雖在校成 績不佳，但畢業後仍能找到工作，離職原因多非工作能 力問題，大部分為個人出勤率不佳。
② 案主過去多獨處、人際關係互動不佳，但會透過網路和 他人互動、結交網友，表示仍有對與他人交際的期待； 又案主無交往過女友、從未有性經驗，雖過去無特殊性 癖好，但推測案主因對性的好奇加上希望和他人建立親 密關係，雖知道100 年妨害性自主被害人未成年，但仍 與其發生性關係。
③ 對於前次案件被判刑，案主明白其行為違法，也明白自 己在緩刑期間，但對緩刑及需要到社區處遇上課的意義 不了解，判斷案主可認知且記得其過去行為違法，但因 法律常識不足，而輕忽其需要負擔之法律責任。 ④ 本案中，於案發之前，案主已明確知道且記得被害人僅 為國小學生。案發前日案主可計劃提早搭車、根據過去 經驗自行搭火車到高雄，並且從火車站到達過去未去過 的約定地點，判斷案主有一定的行為及認知能力。 ⑤ 於案發當時，案主自述一進入旅館房間即睡著，對於被 害人在做什麼不清楚，自己只是一直都在睡覺。但對案 發之後如何與被害人一起回被害人家中、陸續有誰來、 誰先回家等可清楚描述；又根據案主及案母陳述之過去 病史，案主臨床狀況主要是輕度智能不足，無妄想或幻 覺等精神病症出現、案發當時也沒有使用藥物的情形， 判斷案發當時若案主所述屬實，則案主應真的處於熟睡 狀態，因夢遊或睡眠障礙導致之行為異常機率低；而若 案主所述不實，則案發當時應無精神症狀干擾、認知功
能失常或意識不清等情形。
⑥ 綜上分析，鑑定人判定，案主在案發當時，並無因精神 障礙的影響致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 有欠缺或其程度有顯著降低之情形；另在心智缺陷方面 ，雖有102 年6 月智力測驗商數66之證明，然此次本院 測得則為77，依實際臨床觀察與其行為表徵應屬邊緣智 能程度，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力亦 無欠缺，亦無顯著降低之情形等情，此有該院103 年10 月14日高市○○○○○00000000000 號函暨檢送之精神 鑑定報告書1 份存卷可憑（原審三卷第43甲53頁）。 ⑸綜上所述，被告於案發當日既能獨自由新竹南下高雄與甲 女見面，且事後於警詢、偵查、原審及本院審理時，均能 為己為有利之辯解，再參酌凱旋醫院上開精神鑑定報告書 之鑑定意見，應認被告與甲女性行為時，應無精神耗弱之 情，故不依刑法第19條之規定減輕其刑。
參、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227 條第1 項之規定 ，並審酌：１、被告明知甲女為未滿14歲之女子，心智尚未 成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷之能力，竟未能克制自 身情慾，對甲女性交行為，而影響甲女之身心健康及人格發 展，誠屬不當，甲女亦因而出現性侵害兒童常見之負面情緒 反應，可見被告對甲女身心傷害之深。２、被告雖曾於偵查 中一度自白，嗣後翻異前詞，否認犯行，且迄未取得甲女及 其父母原諒或與之達成和解，足見犯罪後態度欠佳，本不宜 輕縱。３、被告曾犯對於未滿14歲之女子為性交罪之前科， 且本件與又未滿14歲之甲女為性交之犯行，量刑亦不宜從輕 。４、惟念及被告、甲女係透過電腦網路遊戲認識，並進而 相約見面及交往，被告並非以強制手段滿足私慾，兼衡其因 輕度智能障礙而領有身心障礙手冊，業如前述，及於警詢時 自述教育程度為高中畢業、職業為冷氣維修保養、家庭經濟 小康等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年6 月。其認事用法， 核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原 判決不當，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。