臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 章正杰
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院103 年度
侵訴字第6 號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵字第535 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
章正杰意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、章正杰曾因逃亡、違反職役職責及強盜等案件，經法院各判 處有期徒刑1 年、5 月、8 月及7 年8 月，嗣經減刑並定應 執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，入監服刑至98年12月17日 縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於民國（下同）100 年 2 月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改， 與Ａ女（警卷代號0000-00000號之成年女子，真實姓名年籍 詳卷，下稱Ａ女）之配偶係朋友關係，於102 年8 月14日凌 晨2 、3 時許，在澎湖縣馬公市「洛克PUB 」飲酒作樂時偶 遇在同店2 樓之前女友鮑○鈴及Ａ女，得知Ａ女該日係其生 日，藉詞為其慶生，邀約Ａ女至址設澎湖縣馬公市○○路00 號「享溫馨KTV 」A55 號包廂內唱歌飲酒，Ａ女因欲向章正 杰索討章正杰先前損害Ａ女機車之損失，乃與之前往。章正 杰數瓶啤酒下肚後，Ａ女見章正杰避開機車話題，就傳簡訊 通知鮑○鈴，請鮑○鈴約10至15分鐘後來接她，並閉目休息 。至同日凌晨3 時50分許，章正杰見Ａ女側躺在沙發上閉目 休息時，竟意圖性騷擾，乘Ａ女閉目休息不及抗拒之際，將 Ａ女所著長裙掀至大腿處，即以手隔著內褲自陰蒂往肛門摸 了Ａ女之外陰部部位一下，並向Ａ女表示：「我們可以發生 關係嗎？」等語，Ａ女因章正杰突來舉動而驚醒，隨即走出 包廂向該店服務生溫承融、李龍威呼救，並以電話通知鮑○ 鈴騎車前來搭載，章正杰見狀尾隨Ａ女走到「享溫馨KTV 」 門口即與Ａ女發生口頭爭執，警方亦據報前往現場處理而悉 上情。
二、案經Ａ女訴由澎湖縣政府警察局報告臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決引用引用具傳聞性質之證據資料（含法定 傳聞例外之證據），檢察官、被告於本院審理時均明示同意 有證據能力（見本院卷第41頁），且均未於言詞辯論終結前 聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取 證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。 而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力 ，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告章正杰於原審及本院審理 時均坦承不諱，復經證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審 審理時證述甚詳，並經證人鮑○鈴、溫承融於警詢及偵訊中 證述在卷，及卷附刑案現場平面圖1 份、現場照片6 張等在 卷可佐。是足認被告上揭任意性自白，核與事實相符，自堪 採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以 認定，自應依法論科。
二、性騷擾防治法第二十五條所規定之強制觸摸罪，係指行為人 對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不 符刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件而言（最高法院97年 度台上字第4621號判決參照）；又所謂性騷擾係指性侵害犯 罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為， 且合於性騷擾防治法第2 條第1 款、第2 款所規定之情形而 言。同法第25條第1 項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為者，……」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為 之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害 行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在（最高 法院103 年度台上字第3971、4468號判決參照）。本件被告 見Ａ女酒後側躺在沙發上閉目休息時，乘Ａ女不及抗拒之際 ，將Ａ女所著長裙掀至大腿處，即以手隔著內褲自陰蒂往肛 門摸了Ａ女之外陰部部位一下，並向Ａ女表示：「我們可以 發生關係嗎？」等語，Ａ女因章正杰突來舉動而驚醒，隨即 走出包廂求救等情，業據Ａ女於警詢、偵查及原審審理時證 述明確（見警卷第7 頁，偵查卷第17頁、原審卷第29、30頁
），被告上開舉動顯係短瞬間即行結束之行為，其係對於Ａ 女之外陰部為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為無訛，且其觸 摸Ａ女1 下即停止，當時Ａ女始因此舉動而驚醒，其顯尚未 及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，被告 行為之手段，顯未達足以壓制被害人性自主決定權，而與刑 法第224 條之強制猥褻罪有間，揆諸上揭說明，自屬性騷擾 防治法第25條所規定之性騷擾行為。是核被告所為，係犯性 騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪。又本件檢察官雖以被 告係犯性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪起訴，惟原審 審理時，檢察官已將起訴法條變更為刑法第224 條強制猥褻 罪（見原審卷第59頁），是其原起訴法條已有變更，惟本件 社會基本事實既屬同一，本院即得將經檢察官變更起訴法條 之刑法第224 條，依刑事訴訟法第300 條規定，變更為性騷 擾防治法第25條第1 項，予以審究，附此敘明。又被告有如 事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可稽，其於執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。三、原審予以論科，固非無見；惟被告之行為僅構成性騷擾防治 法第25條第1 項之性騷擾罪，原審依刑法第224 條之強制猥 褻罪論科，尚有未洽。審酌被告已有犯罪前科，素行非佳， 不知謹言慎行，酒後一時興起，竟乘Ａ女閉目休息之際，突 然掀起Ａ女所著長裙掀，以手隔著內褲自陰蒂往肛門摸了Ａ 女之外陰部一下，而為性騷擾行為，其對女性之身體顯然不 夠尊重，所為對Ａ女身心造成傷害，迄至原審審理時仍未獲 被害人諒解，惟其係一時酒後亂性，侵害時間短暫，犯後又 坦承犯行，深表悔意，態度良好，暨其品性、生活狀況、智 識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰 金，以新臺幣1000元折算1 日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，性騷擾防治法第25條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 蕭權閔
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書 記 官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1 項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。