臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第399號
上 訴 人
即 被 告 陳政男
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度訴字第737 號中華民國104 年3 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第1875號、第
4959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品未遂部分撤銷。
陳政男犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表編號1所示之奶茶包壹佰伍拾伍包，均沒收銷燬之。其他上訴駁回。
事 實
一、陳政男前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察 、勒戒後，於民國99年9 月14日因無繼續施用毒品之傾向而 執行完畢；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年 間，再犯施用毒品案件，經同上法院以101年度中簡字第111 4 號判處有期徒刑4 月確定，經送監執行後，於101 年11月 22日改為易科罰金執行完畢。其明知MDA （俗稱搖頭丸）係 毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用； 愷他命（Ketamine；俗稱K 他命）及硝甲西泮（Nimetazepa m ；俗稱一粒眠）均屬同條例所列管之第三級毒品，不得轉 讓或販賣，其中愷他命亦為行政院衛生福利部所公告之第三 級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事 法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經 許可，不得擅自轉讓，而分別為下列犯行：
㈠陳政男因在網路聊天室內，得知真實姓名年籍不詳綽號「阿 明」之成年男子在販賣喝起來會「很舒服」之奶茶包，遂意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於103 年1 月29日凌 晨1 時許，由陳政男駕駛車號00-0000 號自用小客車搭載不 知情之友人李冠憲，前往高雄市○○區○道00號公路仁武交 流道旁之某加油站與阿明面會交易，經阿明告以奶茶包內係 含有愷他命及一粒眠成分後，陳政男以新臺幣（下同）16,0 00元價格，向阿明販入奶茶包155 包（實則內含第二級毒品 MDA 成分）及愷他命1 罐，阿明另贈與陳政男一粒眠15粒； 陳政男計畫以每包奶茶包200 元之價格，販售予不特定之人 以牟利，然因未及售出即為警查獲而未遂；至於愷他命1 罐 、一粒眠15粒則擬留供自己施用（此部分不另為無罪諭知， 詳述於後）。
㈡於103 年1 月29日凌晨2 時許，駕駛上開自小客車搭載友人 李冠憲，前往高雄市仁武區「新世界KTV 」唱歌時，竟基於 轉讓偽藥之犯意，將甫購入之第三級毒品愷他命摻入煙草捲 成香菸，無償提供予李冠憲點燃施用1 次。
㈢基於施用第二級毒品MDA 之犯意，於103 年1 月27日某時許 ，在其位於臺中市○○區○○路000 巷00號住處，以直接吞 藥丸的方式施用第二級毒品MDA 1 次。
㈣嗣於103 年1 月29日14時3 分許，其駕駛上開自小客車搭載 友人李冠憲行經高雄市○○區○道00號9 公里900 公尺東向 處時，因陳政男未繫安全帶而為警攔檢盤查，當場在該自小 客車之音響置物盒內扣得摻有愷他命而尚未吸食之香菸7 支 ，及在該自小客車後行李箱內扣得含有MDA 成分之奶茶包共 155 包、愷他命1 罐、一粒眠15粒（重量及數量均詳如附表 所示），愷他命磨粉盒1 個，及扣得如附表編號5 所示之行 動電話2 支（1 支門號0000000000號、另1 支無SIM 卡) 等 物，復經警徵其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈MDA 陽性反 應，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告在警詢、偵查 、原審坦認犯行，並無證據可認其自白係出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得 ，應認係出於其自由意志所為，復無與事實不符之情形，被 告於本院經合法傳喚又未到庭，即無對該供述之任意性提出 其他異議或其他不正訊問之抗辯，經綜合判斷結果，該任意 性之自白，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決 基礎，自有證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該
等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。被告經本院合法傳喚未到庭，惟本判決理由所引用之以 下各項證據資料，被告於原審、以及檢察官、被告之辯護人 於本院時就本判決下列所引用之第1 項不得為證據之情形， 均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情 形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認具有證據能力。至本判決其餘所引 之非供述證據，經本院依法踐行調查證據之程序，即提示或 告以要旨時，檢察官及辯護人對其等證據能力亦不爭執，又 查無違反法定程序取得之情形，且該等證據資料與被告本案 犯行具有關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告陳政男(下稱被告)經本院合法傳喚無正當理由 不到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審 理時均坦承不諱，核與證人李冠憲於警詢中證述之情節相符 （警卷第14頁），而被告、證人李冠憲之尿液經送驗結果， 被告係呈MDA 、愷他命及去甲基愷他命陽性反應，證人李冠 憲則呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應等情，有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00 000000、KH/2014/00000000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000 號）及尿液代碼對照 表、尿液送驗單等在卷足憑（偵卷第32、33、35、36頁、原 審訴卷第46頁），堪認被告施用第二級毒品MDA ，證人李冠 憲施用被告所轉讓之第三級毒品愷他命等節為真實。又扣案 毒品送驗結果，分別為附表編號1 至3 所示之MDA 、愷他命 等毒品，有國道公路警察局第五警察大隊搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院103 年 2 月18日高市凱醫驗字第27296 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 等附卷可考（警卷第16至25頁、偵卷第21至25頁、第27至29 頁），此部分事實，雖堪認定。至於有關扣案奶茶包155 包 內含第二級毒品MDA 成分乙節，被告陳稱：奶茶包係在網路 聊天室與阿明談好價格及數量，阿明說奶茶包喝過會很舒服 ，我認為應該是一粒眠成分，不是MDA ，因施用MDA 會讓人 很有精神；舒服的感覺還好，取貨時阿明亦明確告知係一粒 眠及愷他命成分，不知道實為MDA 成分等語（原審審訴卷第 26頁背面、原審訴卷第100 頁正、背面），而查，MDA 屬於 中樞神經興奮劑，常見之生理反應包括幻覺、食慾不振、心 跳加快、呼吸加速、精力旺盛、肌肉緊張、不隨意牙關緊閉
、噁心、嘔吐、視力模糊、眼球加速轉動、軟弱無力、寒顫 、流汗、疲倦及失眠等症狀；而硝甲西泮屬苯二氮平類藥物 ，服用後可產生抗焦慮、鎮靜效果，並用於失眠症之治療等 情，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生 福利部食品藥物管理署，下同）95年2 月14日管檢字第0000 000000號、96年10月18日管檢字第0000000000號函可考（原 審訴卷第104 至106 頁），是MDA 屬中樞神經興奮劑，使用 後易使人產生亢奮之感，應不致使人感到舒緩或安定，而服 用一粒眠後，則有鎮靜效果，使人產生舒適感而易於入眠； 而被告確曾施用過MDA ，對於MDA 施用後之效果有所認識， 且其甫販入奶茶包即遭查獲，並無證據可認其曾飲用或售出 過扣案之奶茶包，被告自僅得依阿明提供之資訊而無從預見 奶茶包內之成分可能為MDA ；復其迭自警、偵而至原審審理 中，對於此部分犯行均坦承不諱，所陳均互核一致，亦無飾 卸或閃避之情，且於奶茶包檢驗出來前，對於奶茶包之描述 方式多為：K 他命加一粒眠共155 包…155 包一粒眠…想以 每包一粒眠賣200 元價錢等語（警卷第6 至8 頁、偵卷第4 至5 頁）；再依卷內其他證據，亦無從認定被告主觀上可預 見對其所販入之奶茶包內，可能係含有MDA 之事實。堪認扣 案之奶茶包內容物雖含有第二級毒品MDA ，然因阿明告知喝 過會「很舒服」，且於販入時，經阿明告知係一粒眠及愷他 命成分，以致被告主觀上，始終認其所販入之奶茶包係第三 級毒品一粒眠及愷他命成分，而無法認識到實為MDA 成分之 客觀事實等情為真實；是被告所陳：阿明說喝過會很舒服， 應該是一粒眠，不會是MDA 等語，核與真實相符。從而，被 告上開任意性自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據 。本件事證已臻明確，應就被告所犯上開各罪，予以論罪科 刑。
二、論罪：
㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論， 刑法第13條定有明文。是對於犯罪構成要件事實之認識為犯 意之基礎，無認識即無犯意可言。又我國暫行新刑律第13條 第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處 斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人 所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所 當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實必須與行為人主 觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知，從其所知」之適 用，最高法院100 年度臺上第1110號判決意旨參照。查本件 事實欄㈠所示之行為，被告因「阿明」告知奶茶包喝了之後
會很舒服，且係內含愷他命、一粒眠成分，而依其曾經施用 毒品之經驗，主觀上認為奶茶包內含一粒眠、愷他命等成分 ，並未認識到係含有MDA 等節，已如前述，揆諸前揭說明， 其主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知之情形， 自應依「所犯重於所知，從其所知」之法理，依毒品危害防 制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪予以 論斷。又被告行為後，毒品危害防制條例第4 條規定業經修 正，並於104 年02月04日公布施行，該條修正後，第3 項所 示販賣第三級毒品之法定刑有期徒刑部分，將下限5 年以上 提高為7年以上有期徒刑，修正後毒品危害防制條例第4條第 3 項規定，並無較有利於被告，經新舊法比較結果，被告所 犯本案販賣第三級毒品部分，仍應適用其行為時即修正前毒 品危害防制條例等4 條第3 項、第6 項之規定論處。 ㈡次按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥 品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第 三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日 FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販 售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方 ，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師 開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本 件被告轉讓予證人李冠憲之愷他命，並無醫師處方，顯非經 合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係 由國外輸入，復經被告於原審自承其知悉愷他命是我國藥事 法所規定之偽藥等語（原審訴卷第99頁背面），是足認上開 事實欄㈡所示之愷他命應為國內違法製造之偽藥無訛。又明 知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，且前揭被 告轉讓之愷他命並無證據證明超過20公克，而無毒品危害防 制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之 適用法則，此部分應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高 法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。 ㈢除愷他命屬第三級毒品外，MDA 為毒品危害防制條例所稱之 第二級毒品、一粒眠則屬同條例所稱之第三級毒品，此觀諸 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款甚明。又被告前 有如事實欄所載經送觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施 用毒品案件之前科及執行紀錄，是其於「初犯」經觀察、勒 戒後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以
上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情 形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒 斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察 官逕行就被告施用第二級毒品MDA 部分起訴，即無不合。又 愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，不得非法販賣。復按所謂販賣行為，須有營利之意 思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營 利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其 他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯 意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品 危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則 ，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用 ），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照、最高 法院101 年第6 次刑事庭會議決議參照），合先說明。核被 告就事實欄㈠所為意圖營利而販入第三級毒品之行為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品 未遂罪；就事實欄㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪；就事實欄㈢所為，係違反毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪。被告主觀上所認識其持有之第 三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。又檢察官認被告就事實欄㈠所示行為，認 係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二 級毒品未遂罪、就事實欄㈡所為係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，均有誤會，惟起訴基本社會 事實同一，起訴法條應予變更。再藥事法對於持有偽藥之行
為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另 予處罰。被告就上開3 犯行，犯意各別，行為殊異，應予分 論併罰。
三、科刑：
㈠刑罰加重及減輕事由：
1.被告前有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可按，其於執行完畢後5年以內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 毒品危害防制條例第17條第2 項規定甚明。查被告就事實欄 ㈠部分，於偵查、原審審理中均自白犯罪（偵卷第4至5頁、 第40至41頁、原審審訴卷第25至26頁背面），自應就被告所 為販賣第三級毒品未遂罪部分，依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑。至被告就轉讓偽藥愷他命之犯行 ，固於警詢、偵訊及原審審理時均自白犯行，但不同刑罰法 律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割 裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院 99年度臺上字第2476號、100 年度臺上字第454 號判決意旨 參照）。是本件被告所為轉讓愷他命部分，係違反藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據上開說明，即無 另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，惟非不得於做為 量刑時併為審酌之事由，附此敘明。
3.按刑法第六十二條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向 有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件 ，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可 謂為自白，不能認為自首。又裁判上之一罪，其一部分犯罪 已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其 未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定， 不應認有自首之效力。易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪 先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自 首效力。至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已 被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律 上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部 先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院100 年度台上字第2781號、104年度台上字第181號判決意旨參照
）；經查：
⑴本件被告因駕車未繫安全帶而為警攔查，證人即查獲被告 之員警莊志和於原審審理中到庭結證稱：「攔檢的小隊長 從車窗看進去，『發現音響下面有疑似毒品的殘渣』，就 直接問那是不是毒品，被告及李冠憲就坦承是毒品，並搜 到摻有粉末之香菸，把人跟車子一併帶回警局後，例行性 都會問還有什麼東西及搜索車內，被告打開後車廂，就發 現與市面上一般沖泡式飲料相同外觀之奶茶包1 箱，無法 判斷其內容物，被告就說是那是一粒眠，並承認那些東西 是他的，至其他毒品係在何處搜到的已經忘記；在製作筆 錄之前，被告說這些毒品都是他的，被告與李冠憲均稱毒 品是被告拿給李冠憲吸食的，且就此事有很深刻的印象。 」等語（原審訴卷第35至38頁），則本件查獲之員警，自 查獲車內之殘渣顯已合理懷疑被告有攜帶違禁毒品，雖之 後其他查獲之毒品係以奶茶包裝掩飾，自外觀無法判斷其 內容，惟被告當時並非以市售商人運送貨品之狀態出現於 警方之面前，且警方承辦毒品案件，對於持有毒品之人， 尤其是持有大宗毒品之人，一般多會對所持有之毒品之外 包裝或藏放之地方多加掩飾此節，應有辦案經驗上之認知 ，由員警莊志和於原審所證之：「攔檢的小隊長從車窗看 進去，『發現音響下面有疑似毒品的殘渣』」等語，更足 認當時攔檢被告之警員（小隊長）對於毒品之態樣有所認 知與警覺，故應可認承辦警方查獲被告時已發現被告持有 疑似毒品之殘渣（係因尚未送檢驗無法確認）而合理懷疑 被告尚有其他攜帶違禁毒品之情形，始會進一步於帶被告 回警局查證時更詢問被告尚有無攜帶違禁物，是被告持有 毒品之行為已先被警員發覺，被告自無法再行主張其自首 持有第三級毒品，而得就其主動供出之販賣毒品未遂部分 依刑法自首之規定而減輕其刑。
⑵又本件證人即警員莊志和對被告共製作3 次筆錄、對證人 李冠憲製作2 次筆錄（第1 次同係夜間不同意詢問之記載 ），被告於103 年1 月30日6 時35分許至7 時5 分止所製 作之第2 次警詢筆錄，僅記載被告和李冠憲在KTV 內以捲 香菸方式吸食K 他命等內容；而李冠憲於103 年1 月30日 上午9 時15分許至24分止所製作之第2 次警詢筆錄，則記 載其在KTV 內吸食的K 他命是被告所提供等內容；嗣又於 同日10時50分許至56分止，對被告補做第3 次筆錄，就轉 讓毒品予李冠憲之供述為記載等情，有被告及李冠憲之警 詢筆錄在卷可參（警卷第3 至15頁），證人莊志和於原審 結證稱：「（你們如何知道被告有轉讓毒品給他朋友吸食
？）是他主動講的。. . . . 在對被告做筆錄之前就知道 他請李冠憲施用毒品的事情，製作第2 份筆錄時，以為僅 記載共同吸食就夠了，之後因組長要求補強，所以才針對 李冠憲所施用的毒品從何而來這件事情，補做被告之第3 次筆錄，之前沒有擔任過刑事警察的經驗。」等語（原審 訴卷第38頁），則其因經驗不足而在製作犯罪嫌疑人之筆 錄時，就部分資訊有所遺漏，經長官要求補強，難認有何 違反常情之處；況證人莊志和為依法執行職務之公務員， 實無甘冒偽證之刑責而迴護被告之必要，應認證人莊志和 所為之證述為真實可信。是被告轉讓偽藥愷他命予李冠憲 之犯行，係在證人李冠憲指證被告轉讓偽藥愷他命前，被 告即已坦承該部分犯行，故被告既於具偵查犯罪權之機關 或人員尚未發覺其轉讓偽藥罪犯行前，主動向證人莊志和 供承該部分犯行並接受裁判，自合於自首之要件，審酌被 告自白該部分的犯罪，減少司法資源之浪費，爰依刑法第 62條前段自首規定，減輕其刑。
4.被告已著手於販賣第三級毒品之行為實施而販入毒品，然尚 未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕其刑；被告同時有前開之累犯加重及就 販賣第三級毒品未遂部分有未遂、偵審中自白等減輕事由， 就轉讓偽藥罪部分則有自首之減輕事由，依法應分別先加後 遞減或減之。
㈡維持原判部分：
原審認被告所犯轉讓偽藥罪、施用第二級毒品罪，均罪證明 確而予以論罪科刑，並分別適用毒品危害防制條例第10條第 2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、 第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告明知愷他命為毒品暨管制之偽藥 ，且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容 易成癮，對身心造成傷害，竟自行施用及無償轉讓愷他命予 李冠憲施用，實屬不該；惟念被告自始坦承犯行，尚見悔意 ，所轉讓之愷他命數量非多，及施用毒品屬於自戕行為等節 ，暨被告為國中畢業之智識程度，平日以打零工為業，家境 勉持等一切情狀，分別就所犯違反藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪部分判處有期徒刑4 月，就所犯施用第二級毒品罪 部分判處有期徒刑5 月暨如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1 日；並說明沒收之情形：①、本件被告用以轉讓愷他命予 李冠憲後，所剩餘如附表編號2 、3 所示之愷他命1 罐、香 菸7 支，經送驗結果，均含有愷他命成分，均屬違禁物，不 論屬於何人所有，均應依前開規定為沒收之諭知；②、前開
愷他命毒品或違禁物之包裝袋或容器部分，因分別含有微量 愷他命之殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋或容器 部分自應整體視為毒品或違禁物之一部，併為沒收之宣告。 至鑑識耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收；③、 至扣案之附表編號4 至6 所示之物，其中編號4 所示之愷他 命磨粉盒、編號6 所示硝甲西泮15粒部分，未構成任何犯罪 （詳如後述不另為無罪諭知之部分），及編號5 所示行動電 話，復無證據證明與本案犯罪有關，均不另為沒收之宣告。 原審就上開二部分所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴主張原審判決量刑過重云云，惟原審上開二部分已 詳為說明科刑之依據，顯已注意適用刑法第57條之規定，尚 無違誤，且原審量刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失 衡之情形。被告此二部分之上訴，均無理由，應予駁回。 ㈢撤銷改判部分：
原審認被告涉犯販賣第三級毒品未遂，因而為論科，固非無 見；惟被告於警方查獲時主動供述該扣案外包裝為奶茶包之 第三級毒品愷他命，係意圖供販賣而持有，然其既係在其持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行為警查獲後，始向 警方、檢察官自白其意圖販賣而持有該第三級毒品之犯行， 而被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，與 所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，具有高低度吸收關係 ，為實質上一罪，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯 行部分，既於警方執行欄查時已被發覺，嗣後其始自白意圖 販賣而持有第三級毒品犯行，自不符合刑法第62條前段自首 減輕其刑之規定，原審此部分論以刑法之自首，尚有適用法 則不當之違法；被告上訴主張原審此部分量刑過重，雖無理 由，惟原判決該部分既有上開適用法條不當之處，自應由本 院將該部分予以撤銷改判且不受刑事訴訟法第370 條第1 項 前段「禁止不利益變更原則」之拘束。爰審酌被告明知愷他 命為毒品，且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用 毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用 者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚 而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成 潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利而販入欲轉售牟利，所為將 助長毒品氾濫，實屬不該；惟念被告於警詢、偵查、審判中 均坦承犯行，尚見悔意，且年紀尚輕，所購入之毒品均尚未 賣出，並未造成毒品散布之結果，暨被告為國中畢業之智識 程度，平日以打零工為業，家境勉持（見警卷教育程度欄、 職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），尚有妻女需受扶養之生 活狀況等一切情狀（原審訴卷第43頁），量處如主文第二項
所示之刑。又按，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與 否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定 有明文。本件被告意圖販賣而遭查獲附表編號1 所示奶茶包 155 包，經送驗結果，其內含有MDA 毒品成分，依前揭規定 ，於該罪刑項下，予以沒收銷燬。又前開MDA 毒品包裝袋部 分，因分別含有微量MDA 之殘留無法析淨，亦無析離之實益 ，是包裝袋部分自應整體視為毒品或違禁物之一部，併為沒 收銷燬之宣告。至鑑識耗損之MDA 既已滅失，自無庸再予宣 告沒收銷燬。
四、辯護人於本院審理時主張被告應有刑法第59條規定之適用等 語；按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等 法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯 行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度臺上字第899 號判例參照）。本院考量第二、三級毒品對社會秩序及國民 健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重， 更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識 健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品或偽藥之行為，自無不 知之理，竟分別意圖販賣而持有第三級毒品而販賣未遂、轉 讓偽藥及施用第二級毒品，其販賣未遂、轉讓之行為對社會 秩序顯有危害。且上開罪名均無死刑或無期徒刑之法定刑， 已可就實際販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥及施用第二級毒 品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調 整，其法定刑並無過重之處，且被告所犯販賣第三級毒品未 遂罪、轉讓偽藥罪，尚得各依刑法第25條第2 項、毒品危害 防制條例第17條第2 項規定；及刑法第62條前段規定減輕其 刑；被告所犯上開各罪，依一般國民社會感情，對照其可判 處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是被告上開 各次犯行，均不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用。五、修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之。」，本案被告就所犯之販賣第三級毒品未遂罪
，屬不得易科罰金之罪；就所犯轉讓偽藥罪，雖係不得易科 罰金之罪，惟可易服社會勞動；就所犯施用第二級毒品罪， 為可易科罰金之罪，依修正後之第50條第1 項但書規定，被 告所犯上開三罪，已不得全部併合處罰。經比較後，應以修 正後之規定較被告為有利，爰依刑法第2 條第1 項規定，適 用較有利之修正後刑法第50條之規定，無庸就被告所犯上開 三罪為定應執行刑之諭知。又本判決確定後，被告另得於依 刑法第50條第2 項規定，請求檢察官就上開3 罪聲請合併定 應執行之刑，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨復以：被告向「阿明」購入奶茶包155 包時，亦同 時基於販賣第三級毒品之犯意而販入愷他命1 罐及硝甲西泮 15粒，欲販售予不特定之人以牟利而未遂，因認此部分屬販 賣第三級毒品未遂罪等語。
㈡訊據被告於原審堅詞否認其就上開與奶茶包同時取得之愷他 命及一粒眠亦有販賣之意圖，辯稱：係自己要施用，偵查中 對檢察官所述有要拿來販賣的意思，是誤會檢察官的意思， 以為他是問奶茶包等語（原審訴卷第34、41頁）。公訴意旨 認被告亦涉有此部分之犯行，無非係依被告之供述、扣案愷 他命1罐及硝甲西泮15粒資為論據。然查：
1.依被告於警詢、偵查之筆錄，似有自承同時購入愷他命1 罐及一粒眠15顆，有要販賣之意思等語，然觀之其於警詢 、偵查中之問答情形如下：
⑴警問：「你如何購買這些毒品即要如何運用它請詳述之 ？」被告答「…向1 名男子綽號阿明購買K 他命加一粒 眠共155 包…另阿明有送我紅色一粒眠幾顆，我和李冠 憲於上述KTV 中捲香菸吸食K 他命。而155 包一粒眠一 包為100 元，我由網路中部080 得知南部有位阿明男子 有在賣一粒眠，本想購得後再以一包200 元賣出，誰知 才買完沒多久…就被貴隊查獲…」；警問「你如何跟阿 明男子聯繫購毒？想以何方法賣出？李冠憲乘坐車內是 否知情你向阿明購毒？阿明長相為何？有無特徵？」被 告答「…我交錢，阿明拿貨給我，我就放置車內…我只 想以每包一粒眠賣200 元價錢，至於要如何賣出我尚未 想出就被貴隊查獲。」警問「你為何來向阿明購買一粒 眠要販售？」被告答「因為我想快過年了，在一時貪念 下才會由網路購買再去販售，只想賺些小錢…」（警卷 第6至8頁）。
⑵檢察官問「上開查扣的K 他命及一粒眠你從何而來？」 被告答「…我們同意奶茶包以每包100 元購買，再加上
K 他命1 罐，總價1 萬6 千元，我在付錢前有要求要看 貨…另外阿明再送我一粒眠15顆。」問「你向阿明購買 這些毒品做何用？」被告答「我原本想說要賣。」問「 你一開始向阿明聯絡要買毒品，有無指定要買K 他命及 一粒眠？」被告答「沒有，我一開始是要向阿明買摻有 毒品的奶茶…看貨時，阿明才告訴我奶茶包內摻有K 他 命及一粒眠，另外阿明給我K 他命及15顆一粒眠時，都 有告訴我這是什麼東西。」問「你在上開時、地從阿明 手上接獲奶茶包及K 他命、一粒眠時，有無要拿來販賣 的意思？」被告答「有，我有要賣的意思，只是要如何 賣…我想說先把毒品拿回臺中之後，再想如何賣。」問 「警詢時為何稱，想以一粒眠一包賣200 元？」被告答 「這是警方問我如果我要賣，要如何賣，我就回答一粒 眠一包賣200 元。」（偵卷第4至5頁）。
2.則依被告上開於警詢、偵查中之陳述，輔以被告於奶茶包 檢驗前，均認係愷他命加一粒眠成分，如前所述，因奶茶 包之成分，適與一同購入之奶茶包以外毒品種類即愷他命 、一粒眠相同，是每當詢及愷他命、一粒眠時，被告究係 理解為奶茶包，或係奶茶包以外之其他愷他命、一粒眠毒 品，若未經詢問者明確加以區別，極易使人產生誤認。且