臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第349號
上 訴 人
即 被 告 余炯憲
選任辯護人 黃進祥律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第743 號中華民國103 年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第165 號、移
送併辦案號：同署103 年度少連偵字第209 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法轉讓及販 賣；竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號1 、 2 、4 、5 所示時間、地點，以各該編號所示金額，分別販 賣第三級毒品愷他命予黃○峰、乙○○、林○森、陳○安等 人共4 次。復另行起意，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意 ，於附表編號3 所示時間、地點，無償轉讓含愷他命之香菸 4 根予林○森施用。嗣經警於民國103 年8 月6 日9 時30分 許，持原審法院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○ ○路00巷0 號之居所執行搜索，並扣得甲○○所有供其於附 表編號1 、2 、4 、5 所示聯絡販賣愷他命所用之S0NYERIC SS0N廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） ，及與本案無關之K 盤1 個、卡片2 張、行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 枚）而循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚無正當理由不 到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其 選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第66頁反 面）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況 及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告雖未於審理期日到庭，然上開犯罪事實業據被告於警偵 訊、原審審理、及本院行準備程序時均自白不諱（見警一卷 第64、66、67頁、偵一卷第230- 231頁、警二卷第34-35 頁 、原審卷第82頁、第186 頁、本院卷第65頁反面），核與證 人黃○峰、乙○○、林○森、陳○安於警詢、偵查中之證述 （警一卷第24頁、警二卷第57-59 頁、第69-71 頁、第84-9 0 頁、偵一卷第111-112 頁、第124-125 頁、第157-158 、 第212-213 頁、第233-234 頁、第283-284 頁）相符，並有 通訊監察譯文（監聽門號：門號0000000000號，受監察對象 ：甲○○）1 份、高雄市政府警察局刑事警察大隊之扣押筆 錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份、扣押物品照片2 張（受執行人：甲○○）、毒品案嫌疑人尿液代碼與真實姓 名對照表1 份（黃○峰）、尿液採證代碼對照表1 份（乙○ ○）、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表1 份（陳○ 安）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（受 檢驗人：乙○○、陳○安、黃○峰）、臺灣高雄地方法院10 3年聲監字第574號、103年聲監續字第1102號通訊監察書、 （見警一卷第72- 88頁、第95- 98頁、警二卷第43、44頁、 第67頁、第82頁、第116頁、第123頁、第126-127頁、第138 頁、第141頁、第160-163頁）、扣案之S0NYERICSS 0N廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支可佐。被告 自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、被告與證人陳述有歧異之處，分點說明如次： ㈠附表編號1 之交易金額及數量：證人黃○峰於警偵訊中固陳 稱：當日買入2 小包，共800 元（見警二卷第58頁正反面、
偵一卷第112 頁），被告於警詢時則謂交易金額400 元（見 警一卷第66頁），惟被告事後於檢察官偵訊、原審審理時均 一再堅稱係販賣1 小包，500 元等語（見偵一卷第230 頁、 原審卷第164 、187 頁）。本於罪疑唯輕原則，應認被告僅 販賣1 小包愷他命給證人黃○峰；至於價金部分，雖有400 元、500 元之不同陳述，然經原審提示通訊監察譯文（見警 一卷第72-73 頁），並指出其中關於價金之討論後，被告仍 堅稱是500 元，從而本院認被告於原審之陳述係經其思考後 所為之陳述，應與事實較為接近，爰認定此部分之交易金額 為500元。
㈡附表編號3 之數量：證人林○森於警偵訊中雖陳稱：係以10 00元買1 小包愷他命等語（見警二卷第86頁、偵一卷第158 頁），惟其嗣後與被告於檢察官前對質時，即改稱：被告看 我精神怪怪的，說不要賣給我，後來被告交給我4 根Ｋ菸等 語（見偵一卷第284 頁），與被告於警偵訊中供稱：見到他 精神不好，所以沒有賣給他，然後跟他說想抽自己拿等語（ 見警一卷第34頁、偵一卷第284 頁）相符。從而證人林○森 嗣後所述始與事實相符，而其自被告處所取得之含有愷他命 之香菸應為4根。檢察官及原審認係3、4根菸，尚有誤會， 應予更正。
㈢附表編號4 之價金：被告於警詢中雖謂：交易金額500 元等 語（見警一卷第35頁），嗣於偵訊中改稱：沒有賣等語（見 偵一卷第230 頁）。然證人林○森所述交易價金均為1 千元 ，嗣後被告至原審及本院審理時亦不再爭執，從而就此部分 爰認定交易價金為1 千元。
三、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而 有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣 出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行 出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販 入愷他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減 少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實， 此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。 從而本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪部分：
㈠新舊法比較:
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害 防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法 律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被 告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時，即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處 。
㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以上）、轉讓、販賣 。又愷他命並非必定係偽藥，且遍查全卷，無相關證據足認 被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證 明製造者及其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難 以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬（最高法院103 年度台上字 第1123號判決意旨參照）。本件檢察官既未提出相關積極證 據證明被告於附表編號3 所轉讓之愷他命為偽藥，自應認為 係第三級毒品。
㈢是核被告就附表編號1 、2 、4 、5 所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、就附表 編號3 所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓 第三級毒品罪。又被告販賣、轉讓前持有第三級毒品愷他命 之行為，並無積極事證足認其持有愷他命之純質淨重逾20公 克，該持有之行為即不構成犯罪，併予敘明。被告所犯5 罪 ，犯意各別，罪質各異，行為互殊，為數罪，應予分論併罰 。檢察官移送併辦部分與前揭判決有罪部分為同一事實，本 院自得併予審理，附此敘明。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就上 開犯行，於偵查、法院審理中均自白犯罪（詳如前述），自 應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈤被告無刑法第59條減刑之適用─
被告之辯護人另為被告辯護：被告自幼父母離異、屢遷住所
，隔代教養，以致行為偏差，誤入歧途，惟其於偵、審中均 坦認犯行，犯後態度良好，未浪費司法資源，且慨捐金錢於 高雄氣爆事件，可見其良心未泯。再者，被告所犯附表編號 1 至5 ，除無償轉讓部分，獲利僅2000元，情輕法重，請依 刑法第59條予以減刑，以利其早日復歸社會」等語。按刑法 第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣 告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94 年度台上字第1804號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三 級毒品罪之法定最低度刑固為5 年以上有期徒刑，惟因被告 有前開偵審中自白之減刑事由，經減刑後其法定最低刑度為 有期徒刑2 年6 月，就被告無視禁令販賣第三級毒品之犯罪 情狀言，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情事 ，至被告幼年生活、犯後態度、年紀尚輕，重刑將不利復歸 社會等主、客觀情狀、特別預防要素等，亦非刑法第59條之 規定所應考量者，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑（或 遞減其刑），併此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第8 條第3 項規定，並審酌被告明知毒品殘害 人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣或轉 讓毒品，其所為助長毒品散布，戕害國民之身心健康，對社 會所生危害程度非輕，均應予非難，惟念被告均於警詢、偵 訊及原審審理時，坦承販賣及轉讓毒品犯行之犯後態度，兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、及個別斟酌各次販賣毒品 之數量、獲取不法所得之數額、轉讓毒品之數量等一切情形 ，分別就被告所犯5 罪，量處如附表所示之刑，並就被告所 犯如附表編號3 所示之轉讓第三級毒品罪，諭知易科罰金之 折算標準。再敘明刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方 式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，審酌被告 於附表所示販賣、轉讓毒品各罪之時間相隔不久，罪質相同 ，時間集中，手法亦相似，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則；另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即 多數犯罪責任遞減原則），再衡以被告年紀尚輕，大有可為 ，倘課以重刑將不利復歸社會之特別預防刑罰要素，爰就被 告所犯附表編號1 、2 、4 、5 等不得易科罰金部分，依刑 法第50條第1 項及同條項但書之規定，合併應執行之刑為有 期徒刑3 年6 月。另就沒收部分敘明：㈠扣案之門號000000
0000號行動電話（含SIM 卡1 枚），為被告所有用以聯絡本 件附表編號1 、2 、4 、5 所示之販賣愷他命所用之物，為 被告供承明確（見原審卷第188-190 頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項前段之規定，於被告所犯附表編號1 、 2 、4 、5 所示之販賣第三級毒品之罪刑項下均宣告沒收。 ㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，是指於犯罪有 所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高 法院99年度臺上字第5936號判決參照），次按毒品危害防制 條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者 為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、 追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第43 89號判決要旨參照）。經查被告就附表編號1 、4 、5 （原 審贅載編號2 ）販賣毒品實際所得雖均未扣案，然既為被告 因販賣第三級毒品犯罪實際所得之財物，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定於附表編號1 、4 、5 罪刑項下 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應 以其財產抵償之。㈢至扣案之K 盤1 個、卡片2 張、行動電 話1 支，雖係被告所有，核與本案販賣、轉讓第三級毒品之 犯行無積極關聯，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為 無理由，應予駁回。
叄、同案被告黃○銘部分業經原審判決確定；同案被告乙○○、 丁○○部分，業經渠等2 人於本院撤回上訴確定（見本院卷 第103、104頁）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
轉讓毒品部分不得上訴。
販賣毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 陳慧玲
附表:
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│編│對象 │時間 │地點 │ 交付方式 │ 主 文 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │黃○峰│103 年5 月│高雄市三民區│黃○峰於103 年5 月22日晚間10時│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒│
│ │ │22日晚間11│九如一路與光│33分許，以其使用之行動電話門號│刑貳年柒月，扣案之門號0000000000號│
│ │ │時許 │武路口的小北│0000000000號撥打甲○○所有之行│行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收│
│ │ │ │百貨 │動電話門號0000000000號，聯絡購│; 未扣案之販賣第三級毒品所得之財物│
│ │ │ │ │買愷他命，嗣於左列時、地，余○│新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │憲交付愷他命1包予黃○峰，並向 │沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │其收取500元。 │ │
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│2 │乙○○│103 年6 月│高雄市三民區│乙○○以其所有之行動電話門號09│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒│
│ │ │某日晚間某│有光路上「龍│00000000號撥打甲○○所有之行動│刑貳年柒月，扣案之門號0000000000號│
│ │ │時 │珠灣餐廳」 │電話門號0000000000號購買500 元│行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收│
│ │ │ │ │之愷他命，嗣於左列時、地，由余│。 │
│ │ │ │ │○憲交付愷他命1包予乙○○，但 │ │
│ │ │ │ │乙○○賒欠購毒價金500元未付。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤
│3 │林○森│103 年4 月│高雄市三多路│林○森於103 年4 月24日凌晨1 時│甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒│
│ │ │24日凌晨1 │與復興路口 │12分，先以其使用之行動電話門號│刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │時32分後某│ │0000000000號撥打甲○○所有之行│折算壹日。 │
│ │ │時 │ │動電話門號0000000000號，嗣2 人│ │
│ │ │ │ │碰面後，甲○○見林○森精神不濟│ │
│ │ │ │ │而拒絕販賣愷他命，然基於轉讓第│ │
│ │ │ │ │三級毒品之犯意，同意林○森自行│ │
│ │ │ │ │取用其所有之愷他命，林○森乃於│ │
│ │ │ │ │左列時、地，自行取走含愷他命之│ │
│ │ │ │ │香菸4 根。 │ │
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│4 │林○森│103 年6 月│高雄市八德路│林○森先以智慧型行動電話通訊軟│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒│
│ │ │9 日凌晨4 │與民族路附近│體「微信」與甲○○聯繫購毒事宜│刑貳年捌月，扣案之門號0000000000號│
│ │ │時許 │的籃球場 │後，甲○○再於103 年6 月9 日凌│行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收│
│ │ │ │ │晨3時41分許，以所有之門號00000│; 未扣案之販賣第三級毒品所得之財物│
│ │ │ │ │0000號與林○森所有門號00000000│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │0號聯絡約定左列見面地點，嗣於 │沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │左列時、地，由甲○○交付愷他命│ │
│ │ │ │ │1包給林○森，並向其收取購毒價 │ │
│ │ │ │ │金1,000元。 │ │
├─┼───┼─────┼──────┼───────────────┼─────────────────┤
│5 │陳○安│103 年6 月│高雄市三民區│陳○安先於103 年6 月14日11時23│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒│
│ │ │14日12時許│九如一路與光│分許，以其使用之行動電話門號 │刑貳年柒月，扣案之門號0000000000號│
│ │ │ │武路上之「小│0000000000號撥打甲○○所有之行│行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支，沒收│
│ │ │ │北百貨」前 │動電話門號0000000000號聯絡購毒│; 未扣案之販賣第三級毒品所得之財物│
│ │ │ │ │事宜，陳○安赴約後，於左列時間│新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │進入該「小北百貨」消費，並委由│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │不知情之同行友人即姓名年籍不詳│ │
│ │ │ │ │綽號「阿邦」之成年男子交付購毒│ │
│ │ │ │ │價金500元給甲○○，以購買愷他 │ │
│ │ │ │ │命1包。 │ │
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