臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第345號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 莊正南（冒名陳天強）
指定辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
易緝字第72號中華民國104 年3 月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第1211號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以民國91年度訴 字第1927號判決判處有期徒刑7 年，上訴後，分經本院以91 年上訴字第1760號判決；最高法院以92年度台上字第388 號 判決上訴駁回確定，嗣於96年5 月17日縮短刑期假釋出監， 至98年4 月24日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期 徒刑視為執行完畢。
二、甲○○於102 年12月30日凌晨2 時（起訴書及原審判決書均 誤載為2 時35分）許，行經高雄市○○區○○路000 號乙○ ○住處前，因見該屋未開電燈，竟意圖為自己不法之所有， 先徒手將該住處1 樓靠外房間之窗型冷氣機（未封鎖固定） ，由窗口推入屋內，再自該具有安全設備性質之冷氣窗口， 踰越入內，而侵入住宅，竊得乙○○所有置放主臥室內之現 金新台幣（下同）6,200 元（1,000 元紙鈔4 張、500 元紙 鈔1 張、100 元紙鈔17張）、手機1 支、手錶2 支、佛珠1 條、髮飾2 個、塑膠元寶2 個、照相機1 台，並將之置放於 身上。同日凌晨2 時30分許，乙○○在隔壁房間聽聞聲響， 即前往主臥室查看，甲○○見狀，旋跑至該住處後門，開門 欲離去，乙○○遂上前自後抓住甲○○左手臂攔阻，詎甲○ ○竟另基於傷害之犯意，先出拳揮打乙○○臉部右眉上方（ 未成傷），並與乙○○互相拉扯、扭打。期間，甲○○、乙 ○○均曾分別將對方摔倒在地，但雙方仍持續扭打。同日凌 晨2 時35分許，當甲○○跌倒在地，乙○○乃順勢將甲○○ 壓制在地上，並反折甲○○手臂，且警方亦據報到場，當場 逮捕甲○○。而乙○○於上開拉扯、扭打過程中，雖未達難 以抗拒之程度，但仍受有左踝、雙膝、右側手指及手肘挫傷 ；右肘、雙膝及左足踝表淺損傷、磨損、擦傷等傷害。三、案經乙○○告訴及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠冒名更正部分：
刑事訴訟法法第264 條第2 項第1 款規定起訴書應記載被告 之姓名、性別等資料或其他足資辨別之特徵，係為特定刑罰 權對象之用，起訴之對象，係檢察官所指涉嫌犯罪而請求法 院行使審判權之「人」，並非其「姓名」，故甲冒用乙名應 訊，經檢察官訊問後，對甲提起公訴，雖誤將被告姓名記載 為乙，但僅係姓名記載錯誤，其起訴之對象，仍為甲而非被 冒名之乙，法院應以甲為審判對象，並將被告姓名更正為甲 ，方為適法（最高法院102 年度台非字第399 號判決參照） 。查被告甲○○被查獲後，於102 年12月30日，分別冒用「 陳天強」名義，接受警方詢問、檢察官訊問，並經檢察官於 103 年1 月3 日提起公訴等情，有筆錄、起訴書及臺灣高雄 地方法院檢察署103 年1 月28日雄檢瑞海103 偵1211字第14 010 號函在卷可參（詳警卷第1 頁；偵卷第4 頁、第9 頁以 下；原審審易卷第7 頁以下）。因檢察官實際上係對被告甲 ○○實施訊問，提起公訴，其起訴之對象，仍應為被告甲○ ○，而非遭冒名之「陳天強」，是依前開判決意旨，本院應 以被告甲○○為審判對象，則檢察官函請原審將被告「陳天 強」姓名更正為甲○○，應屬適法。
㈡證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人 均同意有證據能力（詳本院卷第33頁第5 行以下。被告及其 辯護人雖於原審準備程序中，認證人乙○○之警詢中陳述， 無證據能力。惟嗣於本院已改稱同意有證據能力），本院審 酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關 聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述
人有受不法取供而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分， 亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之 證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。二、上開加重竊盜之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院 審理中坦白承認（詳警卷第1 頁背面第12行以下、第2 頁第 3 行以下；偵卷第4 頁倒數第8 行以下；本院卷第58頁第14 行），核與證人乙○○於原審審理中證述之情節相符（詳原 審易緝卷第34頁背面第14行以下），並有扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場及扣案物 品相片在卷可參（詳警卷第10頁至第14頁、第18頁至第23頁 ）。因告此部分之自白核與事實相符，是被告踰越安全設備 侵入住宅竊盜之犯行，應堪認定。
三、訊據被告否認有何傷害之犯行，辯稱：並未攻擊告訴人乙○ ○，伊被發現後，準備用右手開後門，就被告訴人制伏在地 ，左手被反折，並未與告訴人發生扭打等語。惟被告傷害告 訴人之事實，業據告訴人於原審審理中證陳：那天睡覺時聽 到聲響，發現主臥室的燈被開啟，就過去查看，看到被告行 竊，被告慌張的跑到後門想逃走，伊就抓住被告左手臂，並 喊有小偷，被告就一拳揮過來，之後兩人開始扭打；扭打過 程中，後面係伊占優勢，最後將被告制伏在地；被告第一下 係打中其臉部右眉上方；扭打時伊被摔在地上，掙脫繼續扭 打，爬起來把被告翻倒，有2 、3 次都在地上，伊都試圖爬 起來把對方壓制在地；最後1 次被告跌在地上之後，伊順勢 猛力把被告的手往後凹（反折），被告就沒有明顯掙扎，這 時警察和鄰居剛好趕過來；期間，伊也有把被告摔在地上等 語明確（詳原審易緝卷第34頁背面第14行以下、倒數第6 行 以下、第36頁第18行、倒數第9 行以下、背面第8 行以下、 第37頁第7 行至第10行、第17行以下）。再者，本案發生後 ，告訴人於案發當日上午9 時55分許，前往健仁醫院就診， 經診斷受有左踝及雙膝挫傷；右側手指及手肘挫傷；右肘、 雙膝及左足踝之表淺損傷、磨損或擦傷等情，亦有診斷證明 書在卷可參（詳警卷第15頁）。準此，如被告行竊遭告訴人 發現後，於欲開啟後門逃離現場時，即遭被告壓制在地，左 手臂並遭告訴人反折。因當時被告已無法反抗，無法與告訴 人扭打，則告訴人在未與被告發生扭打，亦未遭被告攻擊下 ，告訴人應不至於遭受前開傷害。本件告訴人之傷勢集中於 左踝、雙膝、手指、手肘等處，堪認被告確曾與告訴人發生 扭打，且告訴人確曾遭被告摔倒在地，故告訴人身體上開部 位，始會產生傷痕。是告訴人前開關於遭被告傷害之證詞， 應可採信。被告辯稱：未攻擊告訴人，亦未與告訴人扭打等
語，則不可採信。
四、按刑法第329 條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民 之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立 法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓 物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具 體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視 為與強盜行為相同，而予以重罰。又擬制為強盜行為之準強 盜罪，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅 迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟 必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使 人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客 觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字 第630 號解釋意旨、最高法院102 年度台上字第1446號判決 意旨參照）。本件觀之告訴人前開證詞，可知被告行竊遭告 訴人發現後，於欲開啟後門逃離現場時，告訴人即上前自後 抓住被告左手臂攔阻，被告遂出拳揮打告訴人臉部右眉上方 （未成傷），並與告訴人互相拉扯、扭打。期間，被告、告 訴人均曾分別將對方摔倒在地，但雙方仍持續扭打，嗣當被 告跌倒在地，告訴人乃順勢將被告壓制在地上，並反折被告 手臂，且警方亦據報到場，當場逮捕被告。整體而言，被告 行竊被發現後，並無攻擊告訴人之意，而係欲開啟後門逃離 現場時，遭告訴人抓住左手臂，始出手毆打告訴人臉部右眉 上方，欲掙脫告訴人。因告訴人臉部右眉上方並未成傷，顯 見被告出手力道不重，應無藉由重擊告訴人，使告訴人難以 抗拒，而逃離現場之意。嗣被告與告訴人互相扭打、拉扯期 間，告訴人雖遭被告摔倒在地，並受有前開傷勢。但因告訴 人所受之傷勢，均集中在左踝、雙膝、手指、手肘等處，並 非身體要害部位；且傷痕均為挫傷、表淺損傷、磨損或擦傷 ，屬輕微傷害。又被告亦曾遭告訴人摔倒在地，並遭告訴人 壓制在地，反折手臂。顯見告訴人於上開過程中，係居於優 勢地位，並未因與被告扭打，而達難以抗拒之程度。被告為 擺脫告訴人，以逃離現場，僅單純與告訴人扭打、拉扯，並 未造成告訴人嚴重傷害，應屬短暫輕微肢體衝突，尚難認有 至使告訴人難以抗拒之意。是綜合上情，並參以前開解釋、 判決意旨，被告行為應不構成刑法第329 條、第330 條之加 重準強盜罪。
五、論罪部分：
刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「 其他安全設備」並列，所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣 以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖
、窗戶。又該款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或 超越，祇要踰越或超越安全設備之行為，使該安全設備喪失 防閑作用，即該當於前開規定之要件。本件被告先徒手將告 訴人住處1 樓靠外房間之窗型冷氣機，由窗口推入屋內，再 自該具有安全設備性質之冷氣窗口，踰越入內，而侵入住宅 ，並竊取財物，嗣遭告訴人發現，即與告訴人拉扯、扭打， 致告訴人受有前開傷害，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；同法第 277 條第1 項之傷害罪。檢察官認被告係犯刑法第329 條、 第330 條之加重準強盜罪（起訴書雖認被告係犯加重竊盜罪 、傷害罪，但因檢察官已於原審變更起訴法條為加重準強盜 罪），容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予 變更。又檢察官已於起訴書載明被告自窗戶侵入之事實，但 所犯法條漏未論及被告踰越安全設備行竊，應予補充更正。 被告所犯加重竊盜罪及傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。另被告前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以91 年度訴字第1927號判決判處有期徒刑7 年，上訴後，分經本 院以91年上訴字第1760號判決；最高法院以92年度台上字第 388 號判決上訴駁回確定，嗣於96年5 月17日縮短刑期假釋 出監，至98年4 月24日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所 處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之加重竊盜、傷害罪，均為累犯，應 各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
六、維持原判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第300 條規定，變 更起訴法條，適用刑法第277 條第1 項、第321 條第1 項第 2 款、第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定， 並審酌被告不思以正當方法獲取財物，恣意踰越安全設備侵 入他人住宅行竊，且係於凌晨之際，不僅害及他人財產法益 ，更危及居家安寧，又於竊盜犯行遭發覺時，未能即時認錯 ，交還上述贓物，反而於告訴人阻其離去之際，施以傷害犯 行，雖未達致告訴人難以抗拒之程度，然已使告訴人因而受 有左踝、雙膝、右側手指及手肘挫傷；右肘、雙膝及左足踝 表淺損傷、磨損、擦傷等身體傷害之苦痛，再考量被告迄未 賠償告訴人分文，及犯後僅就加重竊盜部分坦承犯行，而就 傷害部分則否認犯行之犯後態度，兼衡酌本件犯罪動機、目 的，暨被告自述係國中畢業之智識程度、無業之家庭經濟狀 況等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年2 月、5 月，復就傷 害部分，諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日之標準。其
認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官以本件被告應 構成加重準強盜罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。