臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 何金謀
選任辯護人 戴國石律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
訴字第804 號中華民國104 年2 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第4043號及追加起訴案號
：103 年度偵字第20200 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何金謀部分撤銷。
何金謀共同犯森林法第五十二條第一項第四款之僱使他人竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹萬壹仟參佰柒拾伍元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、何金謀於民國79年間曾因違反森林法案件經法院判處有期徒 刑8 月確定，詎仍不知悔改，明知位於高雄市杉林區旗山事 業區第39林班地（經度X ：205865，緯度Y ：0000000 ）之 森林主產物茄苳樹1 棵屬於國有，竟與陳友恭共同基於意圖 為自己不法所有之僱使他人竊取森林主產物之犯意聯絡，何 金謀於103 年1 月25日通知陳友恭僱用挖土機司機，陳友恭 於同日以新臺幣（下同）3 萬元之代價僱請不知情之挖土機 司機顏見名（經檢察官為不起訴處分確定），於翌日前往上 開林班地挖掘該茄苳樹。而何金謀為使顏見名誤以為陳友恭 已取得挖掘該茄苳樹之權利，又為避免事跡敗露後自己之犯 行遭追究，遂與王永榮商議由王永榮佯裝為有權處分該茄苳 樹之人，而王永榮雖明知該樹為國有，為貪圖何金謀、陳友 恭允諾事成後給予之3 萬元紅包，亦萌生與何金謀、陳友恭 共同僱使他人竊取森林主產物之犯意聯絡，於103 年1 月26 日上午7 時10分許，在何金謀位於高雄市○○區○○00號住 處，於陳友恭所擬如附表所示委託書之委託人欄簽名，佯裝 其為有權處分茄苳樹之人，再由何金謀通知陳友恭至其住處 拿取委託書後，持往上開林班地出示予顏見名，顏見名因而 誤信陳友恭有挖掘權利，遂於同日上午9 時30分許駕駛挖土 機開始挖掘將該茄苳樹，至同日下午5 時30分許前之某時將 茄苳樹整株連根挖起置於一旁，何金謀、陳友恭、王永榮即 以此方式共同竊取該茄苳樹。得手後，尚未及將茄苳樹運離 ，即於同日下午5 時30分許遭行經之林素枝發現報警，經警 到場查獲，並當場扣得上開倒地之茄苳樹1 棵（立木材積1. 14立方公尺，山價2,275 元，市價約30萬元）、挖土機1 部 （HITCH200 型）。
二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林 管處）訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或 書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備及審理程序時 ，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第35頁、62 至63頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本 院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情 形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告何金謀（下稱被告）坦承同案被告陳友恭 有向伊購買系爭茄苳樹，經伊帶往與游玉山談買賣系爭茄苳 樹，後來游玉山委託王永榮處理，陳友恭與找伊跟王永榮簽 立委託書，伊有通知王永榮等情（見本院卷第32-33 頁）， 惟矢口否認有與陳友恭、王永榮共同違反森林法之犯行，辯 稱：陳友恭與游玉山談買賣系爭茄苳樹之事宜，伊不知對話 內容；另就委託王永榮處理之委託書並沒有看過，也沒有通 知陳友恭前來拿取，亦無答應事成後給予王永榮3 萬元云云 。經查：
（一）被告知悉系爭茄苳樹國有財產，並非私人所有乙節 前揭茄苳樹所在位置係國有林班地，並非位於私人向國有 財產局承租之土地上乙節，經屏東林管處旗山工作站甲仙 分站技術士黃永吉於案發後會同警員至現場實地勘查測量 確認無誤，業據證人黃永吉於警詢中陳述在卷（見警卷第 19頁反面至20頁反面），並有上開遭盜挖茄苳樹衛星位置 圖附卷可查（見警卷第23頁），堪認上開茄苳樹係國有財
產，任何私人均無權出售或擅自挖掘。而被告何金謀主觀 上知悉系爭茄苳樹為國有財產乙節，業據證人游玉山於偵 查中證稱：「（問：上開林班地有一棵茄苳樹，你何時知 道的？）我小時候就知道了，不過該茄苳樹並不在我的承 租地，是在行水區的界址上。」、「（問：有沒有人跟你 詢問過可否挖這棵茄苳樹？）在庭的何金謀、陳友恭一起 來找過我一次，大概是在102 年11、12月，陳友恭問我茄 苳樹可不可以賣，我跟他說那是國有財產局的，要問林務 局。」、「（問：所以你有明白告訴他們該茄苳樹不在你 的承租地裡面？）是。」等語（見偵卷第32頁反面），核 與同案被告即陳友恭於偵查、原審審理中亦證稱：「（問 ：你跟何金謀有一起找過游玉山幾次？）一次。」、「（ 問：那次游玉山有說地是在國有地，如果要挖茄苳樹的話 要先申請嗎？）有。」、「（問：游玉山跟你講這些事情 後，你有將這些事情告訴何金謀嗎？）有，我跟他說要申 請，現在不好申請」等情大致相符（見原審訴字卷第85頁 ），足認被告主觀上明知上開茄苳樹並非游玉山或其他私 人所有，而係位於國有地上、僅國有財產局有權處分之森 林主產物，被告辯稱：其主觀認為該茄苳樹是游玉山所有 ，雖帶陳友恭去找游玉山，但不知其二人談話內容云云， 不足採信。
（二）被告為取信挖土機司機確有通知陳友恭拿取委託書乙節 被告於103 年1 月25日通知陳友恭僱用挖土機於翌日前往 上開林班地挖取茄苳樹，並於翌日上午7 時10分許以電話 要求王永榮前往其住處簽委託書，待王永榮簽名後，何金 謀再通知陳友恭前往其住處拿取該委託書後，持往上開林 班地出示予挖土機司機顏見名等事實，除被告自承其有通 知王永榮至其住處簽附表所示之委託書（見原審訴字卷第 101 頁反面至102 頁），另證人同案被告即陳友恭於原審 審理中證稱：「（問：何金謀有無跟你說有處理好王永榮 會簽移植證明給你？）有」、「（問：簽茄苳樹移植委託 書是你到何金謀自己去拿嗎？）那天早上是我去他桌上拿 的，簽好放在那裡，我去桌上拿的。」、「（問：是否何 金謀拿去給你的？）叫我去拿的，我去的時候他跟我說放 在桌上，我去拿的，那天他不在，我打電話給他時，他說 他騎車外出，是我去拿的。」、「（問：何金謀通知你去 他家拿王永榮簽好的委託書，所以你認為可以挖了，你認 為有經過申請了？）是。」等語（見原審訴字卷第83頁、 84頁、87頁），復有被告何金謀持用之0000-000000 門號 與陳友恭所持用之0000-000000 門號，自103 年1 月26日
上午9 時47分許至同日晚間之通聯情形可資佐證證人陳友 恭上開證述之真實性（見偵卷第18頁反面至19頁反面）。 另證人即同案被告王永榮於原審審理證稱：「你後來在何 時、何地簽的？）移植那天早上七點十幾分」、「（問： 何人叫你簽的？）何金謀打電話叫我起床。」、「（問： 你去那裡簽？）何金謀家。」、「（問：你去何金謀家的 時候，何金謀在家嗎？）不在。」、「（問：你如何簽這 份委託書？）他放在泡茶的桌子上面。」、「（何金謀打 電話給你，叫你去他家的時候，是打電話叫你去簽委託書 嗎？）是。」等情（見原審訴字卷第74頁反面），被告與 同案被告陳友恭、王永榮均無仇恨嫌隙，其二人於原審審 理中亦均坦承自身犯行，無論被告是否為共犯，均無從減 免自身罪責，可認應無任意誣陷何金謀之動機，足認其二 人指述被告部分應與事實相符而堪採信。是以，被告辯稱 ：不知委託書用途，也沒有將王永榮簽完名的委託書拿給 陳友恭云云，委無可採。
（三）被告確有積極參與挖掘系爭茄苳樹之行為 同案被告陳友恭於103 年1 月26日上午在被告何金謀家取 得上開委託書後，旋前往茄苳樹所在處將委託書出示予顏 見名，顏見名因而於同日上午9 時30分許開始駕駛挖土機 挖掘該茄苳樹，然因操作不順，挖掘時間延續至同日下午 ，此段期間何金謀不時前往挖樹現場查看之事實，業據證 人陳友恭於原審審理中證稱：「（問：挖掘過程中，何金 謀跟王永榮有無在場？）有，挖掘的時候他們有來一下， 講一講就走了，他們有到現場聊。」、「（問：你之前跟 檢察官說何金謀從頭到尾都在那裡是什麼意思？）我在那 裡的時候都有看到他。」、「（問：你的意思是否你在挖 掘現場的時候何金謀都在？）是。」等語（見原審訴字卷 第82頁反面）；另證人即同案被告王永榮於原審審理時亦 證稱：「（問：103 年1 月26日下午時，你有無去挖樹的 現場？）有去一下。」、「（問：誰通知你去挖樹的現場 ？）何金謀。」、「（問：你去現場的時候有看到誰在挖 那棵樹嗎？）怪手司機。」、「（問：有看到陳友恭、何 金謀嗎？）有。」等情（見原審訴字卷第76頁反面）。依 上開證述，足認被告不僅知悉挖掘茄苳樹之事，且甚為關 心，其辯稱：陳友恭挖樹不關伊的事，當日只是路過云云 ，顯不足採信。
（四）被告針對系爭茄苳樹確有向陳友恭索價之行為 證人陳友恭於原審審理時證稱：「（問：你到底是向誰買 這棵樹？）跟何金謀、王永榮談而已。」、「（問：談出
來買樹的價錢？）26萬上車，我說這樣有點貴，就減價到 23萬。」、「（問：26萬減價到23萬是你跟誰談的？）三 個人一起講的。」等語（見原審訴字卷第81頁反面），核 與證人王永榮於原審審理證稱：「（問：誰講出23萬元這 個數字？）陳友恭、何金謀他們這樣子講。」、「（問： 23萬是誰跟誰談出來的數字？）這個我不太清楚。」、「 （問：你自己有無談這23萬元的數字？）沒有。」、「（ 問：23萬你是聽陳友恭、何金謀講的嗎？）是」等情大致 相符（見原審訴字卷第77頁），足認被告確有就系爭茄苳 樹向陳友恭開價23萬元之行為。
(五)從而，被告明知上開茄苳樹係國有之森林主產物，任何私 人均無權擅自處分之，欲藉此向陳友恭索討金錢，其欲利 用此種手段竊取該茄苳樹之主觀意圖已甚明顯。嗣何金謀 通知陳友恭備妥挖土機，再要求王永榮在陳友恭所擬如附 表所示委託書上簽名佯裝為有權處分茄苳樹之人，之後將 王永榮簽好之委託書交予陳友恭，由陳友恭持往現場出示 予挖土機司機顏見名，使顏見名同意為陳友恭挖掘該茄苳 樹，則被告與陳友恭、王永榮共同藉由上開方式，利用不 知情之司機顏見名下手挖掘竊取本案茄苳樹之犯行，已彰 彰甚明。被告前揭所辯，均難採信。綜上所述，本件事證 明確，被告上開違反森林法之犯行，應堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑
（一）按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普 通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。次按森林法 第15條第3 項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件 、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處 分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之 據以訂定發佈「國有林林產物處分規則」，其第3 條第1 款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之 根株、殘材。查本件被告於國有林班地內挖掘竊取之茄苳 樹，原係生立之樹木，依上開說明，其等所為自屬竊取森 林法所規定之森林主產物無訛。又被告僱用不知情之顏見 名將該茄苳樹整珠挖起，脫離其原生長之土地，已使該茄 苳樹處於其三人隨時可運離該處之狀態，自已置於其等實 力支配之下，故被告雖於茄苳樹尚未及運離時即遭查獲， 然其等竊取茄苳樹之犯行已然既遂，一併敘明。（二）核被告所為，係犯森林法第52條第1 項第4 款之僱使他人 竊取森林主產物罪。公訴意旨固認被告三人涉犯同條項款 之結夥二人以上竊取森林主產物罪嫌，然刑法分則或刑事
特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共 同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院85年 度臺上字第261 號判決意旨參照），而森林法竊盜罪係刑 法竊盜罪之特別法，是森林法第52條第1 項第4 款所定之 結夥自應為上開解釋。本件被告係利用不知情之顏見名下 手實施竊取森林主產物之犯行，並非親自挖掘竊取之，與 上開結夥之定義有間，是前揭公訴意旨尚有未合，惟因起 訴法條同一，茲不予變更起訴法條。被告與陳友恭、王永 榮間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告利用不知情之顏見名駕駛挖土機挖掘茄苳樹以遂 行其等之竊盜犯行，為間接正犯。
三、原判決撤銷之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決於犯罪所造成之損害部分，以被告竊取後雖未及運走即 遭查獲，並經屏東林管處人員植回原處，然其等挖掘時將樹 頭全部斷根，植回後存活希望不高，認為被告犯行所生損害 非小等情，惟告訴代理人張道明於本院審理中陳明該樹已經 種植於屏東後四林平地森林遊樂區，目前還活著，由屏東林 區管理處管理等語（見本院卷第66頁反面），顯與原判決認 定系爭茄苳樹經被告竊盜後存活希望不高，被告上訴主張無 罪云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本 院撤銷改判。爰審酌被告貪圖陳友恭應允事成後給予之報酬 ，竟共謀以上開方式竊取頗具價值之茄苳樹，危害自然生態 及森林資源，實應予非難；並考量被告前於78年間即曾有過 盜伐牛樟木經法院判處有期徒刑8 月、併科罰金3 萬元確定 之森林法前案紀錄（不構成累犯），仍不知悔改，先遊說陳 友恭出價購買並僱工挖掘本案茄苳樹，繼而商由王永榮簽委 託書，再交予陳友恭向不知情之顏見名出示，意圖藉此規避 自身責任，犯後態度亦難認有悔意；兼衡本案遭竊之茄苳樹 胸徑約80公分，樹高約5 公尺以上，且已長出樹瘤，價值不 斐等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又犯森林 法第52條之竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額二倍以 上五倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產 物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照） ，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為 準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。查本 件被告竊取之茄苳樹，經屏東林管處計算後山價為2,275 元 ，有卷附屏東林管處103 年9 月30日屏旗字第0000000000號 函1 份可參（見本院卷第53頁）。爰參酌本案犯罪情節並據 上開山價核算，各併科上開贓額五倍之罰金即1 萬1,375 元
，並分別諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告前有違反森 林法之素行，犯後難認有反省悔悟之心，依其犯罪情節自不 宜給緩刑之宣告。扣案之茄苳樹1 棵係被告竊得之贓物；扣 案之挖土機1 部則係證人顏見名所有，該等扣案物均非被告 所有，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 許珈綺
附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦附表：
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│ 委託書 │
│ │
│茄苳樹傾斜需進行移植 委託 如有不 │
│法不當行為願全部負責。 │
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│ │
│ 委託人 被委託 │
│姓名 王永榮 姓名 │
│身分證Z000000000 身分證 │
│電話0000000000 電話 │
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