臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第294號
上 訴 人
即 被 告 潘○中
上列被告因違反保護令罪等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年
度訴字第772 號中華民國104 年1 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第22745 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘○中（真實姓名年籍詳卷）有多次犯公共危險罪，經法院 判刑確定並執行完畢之紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑 執行完畢，係因民國99年間犯公共危險罪，經臺灣高雄地方 法院99年度交簡上字第248 號（99年度交簡字第1158號）判 處有期徒刑5 月確定，於101 年5 月11日入監，至101 年7 月13日因期滿出監執行完畢。
二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟。其因身為 潘○茴之子、少年潘○瑄（真實姓名年籍均詳卷）之父，與 渠等間有家庭暴力防治法第3 條第3 款規定之家庭成員關係 ，乃其前因對潘○茴、潘○瑄為家庭暴力行為，經臺灣高雄 少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於103 年6 月30日， 以103 年度家護字第357 號核發民事通常保護令（下稱通常 保護令），裁定令潘○中不得對潘○茴、潘○瑄等人實施身 體或精神上不法侵害之行為、不得對潘○茴為騷擾之行為、 應於103 年7 月20日前遷出潘○茴位於高雄市○○區○○○ 路000 巷00號之住所，並於遷出後遠離該住所至少50公尺。 惟潘○中於收受並知悉上開保護令內容後，竟仍基於違反保 護令及恐嚇危害安全之犯意，而有如下行為：
㈠於103 年9 月15日下午6 時30分許，在飲酒後陷於酒醉而精 神不穩之狀態下，進入潘○茴上開住所，並至該處所廚房內 取出菜刀1 把，旋以單手強押正在廚房用餐之潘○瑄，以該 菜刀相指，並恫稱：「先讓妳死，我再去自殺」等語而恐嚇 之，致生危害於潘○瑄之生命、身體安全。
㈡經潘○茴見狀，迅即上前以手握住潘○中持刀側之手腕，並 下跪勸阻，拉扯爭執中，潘○中向潘○茴恫稱：「如果跟我 搶刀子，就讓妳死」等語，致生危害於潘○茴之生命、身體 安全。
三、嗣警方據報到場處理，經潘○茴奪下上開菜刀並丟置於洗衣 機內，潘○中因見警員抵達，欲騎乘機車逃離時，為警當場 逮捕而查獲。
四、案經潘○茴訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告於本院審理時，同意為證據使用（本院卷第43頁） ，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既 無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法 院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告潘貴中（下稱被告）於本院審理時，對其 與潘○茴、潘○瑄二人，分別有前述家庭成員之身分關係， 前經臺灣高雄少年及家事法院裁定核發上開內容之保護令， 並於前揭時地返回潘○茴上址住所，而有違反前開保護令關 於應於103 年7 月20日前遷出，嗣並遠離該處所至少50公尺 之禁令等情，並一度坦承前揭公訴意旨所指全部犯行（本院 卷第42頁反面），然嗣後又矢口否認有持刀及其他恫嚇潘○ 茴、潘○瑄之行為，辯稱：伊沒有拿菜刀，也沒有後續之恐 嚇行為云云（本院卷第56頁反面），並聲請本院將前揭所示 菜刀送鑑定有無其個人指紋。經查：
㈠本件被告潘○中係潘○茴之子、潘○瑄之父，業據被告自承 如上，並有個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿影本各1 份在 卷可參（警卷第32頁、第36頁）。又被告潘○中前因對潘○ 茴、潘○瑄等人實施家庭暴力行為，於103 年6 月30日經高 雄少家法院以103 年度家護字第357 號民事通常保護令裁定 ，令其不得對潘○茴及潘○瑄等人實施身體或精神上之不法 侵害行為、不得對潘○茴為騷擾之行為、應於103 年7 月20 日前遷出潘○茴位於高雄市○○區○○○路000 巷00號之住
所，並於遷出後遠離該住所至少50公尺等旨，該保護令有效 期間為1 年等情，另有通常保護令1 份在卷可參（警卷第19 頁至第22頁）。嗣高雄市政府警察局鼓山分局警員於103 年 7 月6 日下午4 時15分許，已前往高雄市○○區○○路000 號執行告知被告前揭通常保護令內容，於執行情形欄處勾選 依規定執行，並經被告及潘○茴親自簽名等情，業據被告自 承如上，並有鼓山分局保護令執行紀錄表在卷可參（警卷第 23頁），堪信為真。
㈡訊據被告潘貴中於本院審理時，固矢口否認有前揭持菜刀並 出言恐嚇之行為云云，然此除據證人即告訴人潘○茴於警詢 、偵查及原審審理時，證稱：被告前因在伊住處毀損及縱火 等行為，伊向高雄少家法院聲請前揭保護令；103 年9 月15 日當天伊在客廳看電視，潘○瑄在廚房餐桌吃飯，被告突然 從外面返家，當時被告有喝酒且呈現泥醉狀態，因管教潘○ 瑄發生爭吵，被告就在廚房拿伊所有1 把長約20公分、伊平 常煮菜用之菜刀，一隻手壓著潘○瑄肩膀並抓住潘○瑄的頭 髮，另一隻手持刀作勢要砍潘○瑄，並對潘○瑄說：要先讓 潘○瑄死、再去自殺等語，伊看到後就過去以手握住被告持 刀的手腕，並跪下拜託被告放下刀子，後來伊將刀子搶下來 丟到洗衣機內；被告跟伊搶刀過程中，被告跟伊說：如果跟 他搶刀子，就要給伊死等語，伊聽到後就跪下來請被告放下 刀子，但被告仍說：如果伊跟他搶刀子，他就要給伊死等語 ；伊確實有聽到被告跟潘○瑄說：「先讓妳死，我再去自殺 」、也確實有聽到被告跟伊說：「如果跟我搶刀子，就讓妳 死」，伊聽到這句話後非常害怕（警卷第7 頁至第9 頁；臺 灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第22745 號案卷〔下稱 偵卷〕第20頁、第21頁、第38頁至第40頁、第45頁至第47頁 ；臺灣高雄地方法院103 年度訴字第772 號案卷〔下稱原審 卷㈡〕第48頁至第50頁）等語外，另證人即被害人潘○瑄亦 於警詢及偵查中證稱：103 年9 月15日下午6 時30分許，伊 與被告因管教問題發生口角糾紛，被告揚言對伊不利並持刀 恐嚇伊；當時伊正在廚房吃飯，被告突然回家進入廚房，並 持菜刀作勢要砍伊，過程中被告對伊說：先讓伊死，他再去 自殺（警卷第10頁至第12頁、偵卷第45頁至第47頁）等語， 另本件高雄市政府警察局鼓山分局承辦警員確曾通報被告於 103 年9 月15日下午6 時許，在潘○茴住處對潘○茴及潘○ 瑄為肢體、精神暴力行為，施暴時有持刀，被告施暴時有酗 酒、精神狀況不佳等情，有家庭暴力事件通報表、兒童少年 保護及高風險家庭通報表在卷可憑（警卷第25頁至第28頁） ；復有承辦警員職務報告書及菜刀1 把照片2 幀為佐（偵卷
第27頁、第33頁、第34頁）。衡情，證人潘○茴乃被告之母 、證人潘○瑄猶為被告之女，依常情不僅均無構陷被告之動 機，證人潘○茴為前開證述之內容後，猶須終生面對仍與其 同住、受其照顧，乃至日後賴為反哺、以侍天年之孫女潘○ 瑄所檢驗，就此潘○瑄亦在場見聞，並事關其父自由權益至 鉅之事，豈敢妄言誣陷而任令潘○瑄看在眼裏，是除有其他 積極事證可為不同之認定者外，證人潘○茴、潘○瑄此部分 證述，均堪信實。
㈢被告潘○中於原審審理時，雖另辯稱：伊當天固然有喝酒， 但神智清醒，伊是因為管教女兒（即潘○瑄）才會發生爭執 ，潘○瑄一直跟伊大小聲、作錯事也不承認，潘○茴知道卻 都不講話；伊也沒有對潘○茴及潘○瑄講恐嚇的言語，生氣 就直接動手打，不需要說恐嚇的話；伊只是說話大聲一點， 並沒有拿刀子，他們所述均非事實云云（原審卷㈡第50頁、 第51頁），然姑不論其前揭行為已經證人潘○茴、潘○瑄證 述如上，茲以被告潘○中前曾因家庭暴力事件，經臺灣高雄 少年及家事法院以103 年度家護字第357 號民事通常保護令 裁定，令被告不得對潘○茴及潘○瑄等人實施身體或精神上 之不法侵害行為、不得對告訴人為騷擾之行為、應遷出潘○ 茴住所後遠離該住所至少50公尺，其確有反覆實施家庭暴力 之傾向，已可見一斑，乃其明知上開通常保護令內容，仍無 視禁令而悍然前往潘○茴上址住所、違反前揭通常保護令在 先，猶態度強勢，僅因細故即不惜與潘○茴、潘○瑄口角爭 執，依其情節，原難期待能理性為之，其此部分辯解，即無 從採取，猶徵證人潘○茴及潘○瑄於案發當日（103 年9 月 15日）接受警詢時，對於被告上開非理性作為所為指述，堪 信非虛。
㈣另按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，刑事訴訟法 第155 條第1 項前段定有明文。又當事人聲請調查之證據， 法院認為不能調查，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者 ，應認為不必要，得駁回之，此觀刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第1 款、第3 款規定自明。被告潘○中於本院審理時 ，雖仍延續此前之說詞，聲請本院將前揭涉案之菜刀送請鑑 定，以查明其上有無被告之指紋云云。然上開證物乃被害人 潘○茴所有，非屬被告，並為一般傳統家庭料理每日生活、 炊事所必須使用之重要廚具，原難要求並期待被害人潘○茴 僅因此案未結，即須終日配合斷炊熄火、束之不用，遑論其 物於事發過程間，係由潘○茴自被告手中奪下並及時藏置， 是其上縱曾經被告留有生物跡證，要已因個案事發之進程， 於警方到場暨嗣後採證前，即已遭污染、破壞，是依其取得
及保存之狀態，客觀上原已無再為採證之價值，析言之，本 件果如一般相類典型之案件，於第一時間即有可供取證並採 得指紋之狀態，而經鑑定供參，就證據情況而言，固更趨完 滿而堪為教範，然縱令無之，本院依前開事證，亦已足堪認 定被告犯行，要不因此而受影響，揆諸前開說明，自應認被 告上開聲請即無調查之必要，應予駁回，附此敘明。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠法律及原則之說明：
⒈按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體 、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖 心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。 ⒉又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬 之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一 般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全 之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。 ⒊按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款分別定有明文。
㈡罪名：
⒈本件被告潘○中與潘○茴、潘○瑄，依序為母子、父女關係 ，有被告個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿影本各1 份在卷 可考（警卷第32頁、䇙36頁），為家庭暴力防治法第3 條第 3 款所定之家庭成員，而被告因細故及不滿潘○茴及潘○瑄 之態度，便於前揭時、地以言語及持菜刀揮舞等方式恐嚇潘 ○茴及潘○瑄，該舉動已足以使人生畏怖心，是被告上開恐 嚇危害潘○茴、潘○瑄安全之舉，要屬家庭成員間實施精神 上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2 條第2 款之家 庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對 於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法之規定予以論 罪科刑。
⒉又家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為，該法第2 條第1 款定有明文。查 被告與潘○茴、潘○瑄分別為母子、父女關係，屬同法第3 條第1 款所定之家庭成員關係，業如前述；而被告明知前揭 通常保護令之內容，係命其不得對潘○茴及潘○瑄等人實施 身體或精神上之不法侵害行為、不得對潘○茴為騷擾之行為 、應遷出潘○茴住所後遠離該住所至少50公尺、有效期間為
1 年，故被告於前揭通常保護令有效期間內之103 年9 月15 日，返回潘○茴住所並與潘○茴、潘○瑄發生口角及拉扯等 糾紛之舉，係違反前揭通常保護令揭示之遠離潘○茴住所50 公尺之要求，且係對潘○茴、潘○瑄實施精神上不法侵害之 家庭暴力行為。
⒊而被告潘○中為00年出生（詳細年籍資料詳卷），為前揭犯 行時係成年人；潘○茴係00年出生（詳細年籍資料詳卷）、 潘○瑄係00年出生（詳細年籍資料詳卷），潘○瑄案發時係 12歲以上未滿18歲之人等情，有渠等之戶口名簿影本附卷可 稽（見警卷第36頁）。
⒋故核被告潘○中對潘○茴所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危 害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1 款、第4 款之違反保 護令罪，依法條競合原則應優先適用違反保護令罪處罰；被 告對潘○瑄所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇罪 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、家庭 暴力防治法第61條第1 款之成年人故意對少年犯違反保護令 罪，依法條競合原則亦應優先適用成年人故意對少年犯違反 保護令罪處罰。
㈢罪數：
⒈被告對潘○茴、潘○瑄所為之上開犯行係以一行為同時觸犯 上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 之成年人故意對少年犯違反保護令罪處斷。
⒉檢察官雖認被告先後對潘○茴、潘○瑄所為之恐嚇犯行，係 本於同一目的、基於單一決意而為之數個舉動，且時間、空 間密接，依社會通念，難以強行分開，應予包括之評價，而 論以接續犯之實質上一罪。然如數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害「同一之法益」，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 （最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照）。是需 侵害「同一之法益」之前提，方有是否為實質上一罪之接續 犯之情形，本件被告先後對潘○茴、潘○瑄所為之恐嚇犯行 ，顯係侵害不同法益，非可評價實質上一罪之接續犯，檢察 官此部分之論述，容有誤會，附此敘明。
⒊被告成年人故意對少年犯違反保護令罪，依分則加重之性質 ，其法定刑係以家庭暴力防治法第61條所定之刑度，依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其 刑。又被告前因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第11
58號判決判處有期徒刑5 月，被告不服提起上訴，復經本院 以99年度交簡上字第248 號判決駁回上訴確定，於101 年7 月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷 可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，係總則加重之性質，應依法遞加重其 刑。
三、上訴論斷部分：
原審因認被告潘○中犯行明確，並適用刑法第305 條之恐嚇 危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1 款、第4 款、兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第47條 第1 項規定，另審酌被告與潘○茴、潘○瑄間均為家庭成員 關係，本應相互尊重體諒，竟不思以理性之溝通方式解決紛 爭，僅因細故即以上開方式恐嚇潘○茴、潘○瑄，所為殊值 非議，且明知前揭通常保護令之內容及效力，竟仍無視於此 ，而對潘○茴、潘○瑄為精神上不法之侵害，致潘○茴、潘 ○瑄受有精神上之痛苦，所為實無可取。又被告犯後未能知 錯坦承犯行，尚難認被告已理解其行為之違法，並兼衡其國 中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載） ，復考量本案犯罪情節、被告犯罪之動機目的及手段、所生 危害、家境貧寒等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有 期徒刑1 年2 月．另說扣案之菜刀1 把，係潘○茴所有而非 被告所有等情，亦據潘○茴陳稱在卷（見訴字卷第49頁反面 ），復查無其他積極證據證明該物品確係被告所有，爰不予 宣告沒收等情，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被 告不服原判決而提起上訴，並仍執前詞否認犯行，指摘原判 決不當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112 條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。