臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第291號
上 訴 人
即 被 告 謝宜宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度審訴字第14號中華民國104 年2 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第1846號、
2469號、103 年度撤緩毒偵字第128 號、129 號、130 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宜宏前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒 戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以 民國87年度毒聲字第1431號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，期間經停止戒治、撤銷停止戒治，嗣於89年3 月30日強制 戒治執行完畢釋放出所。復於前開強制戒治執行完畢釋放後 5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度 訴字第2097號判決判處有期徒刑7 月確定。詎其仍不知警惕 ，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，施用第一級毒品海洛 因，共5 次（施用毒品之時間、地點、方式，詳如附表編號 1 至5 「事實」欄所示）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告、臺灣高雄地方法院檢 察署觀護人簽分臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分:
本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告於本院審 理期日均表示同意作為證據（本院卷第73、74頁），且在本 院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院 審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦 屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告謝宜宏對於附表編號1 至3 所示施用第一 級毒品海洛因犯行，坦承不諱（本院卷第55頁），對附表編 號4 、5 所示施用第一級毒品犯行，則矢口否認，辯稱: 伊 未在附表編號4 、5 所載時間施用毒品，採尿結果驗出嗎啡 陽性反應，應係之前施用毒品太重，嗎啡沉澱體內所致，倘 有施用毒品，尿液應檢出可待因，而非只驗出嗎啡云云。經
查: 被告確有附表編號1 至5 所示施用第一級毒品海洛因之 犯行，業據被告於原審及上訴理由狀供承不諱（原審卷第42 、43頁、本院卷第8 頁），復有如附表編號1 至5 證據出處 欄所載之檢驗報告、尿液檢體採集監管送驗紀錄表可參佐證 ，足認其自白核與事實相符，均堪採信。
二、被告雖辯稱其未於附表編號4 、5 所載時間，施用第一級毒 品，並提出「管制藥物可待因處分與毒品嗎啡、海洛因尿液 檢測之鑑證--- 兼論醫師詢答在訴訟法上之地位文章」（彰 化縣楊玉隆家庭醫學科診所醫師楊玉隆著），用以說明附表 編號4 、5 之二次尿液檢驗報告，既未檢出可待因陽性反應 ，顯見其確未在附表編號4 、5 所載時間施用第一級毒品海 洛因之事實。惟經本院將附表編號4 、5 所示之臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告，送法務部法醫研究所函詢被 告是否施用海洛因，其結果認上開二份報告所示之「嗎啡50 2ng/mL、可待因未檢出」、「嗎啡1291ng/mL 、可待因陰性 」，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎 啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，此有法務部法醫研究 所104 年6 月2 日法醫毒字第00000000000 號函1 紙在卷可 憑（本院卷第68頁），即附表編號4 、5 所示之尿液檢驗報 告呈嗎啡陽性反應，其原因為使用含嗎啡、可待因之藥物， 或使用毒品。本件被告於附表編號4 、5 所載採尿時間前， 雖曾於103 年2 月26日至學城診所、103 年3 月5 日至乃榮 醫療社團法人乃榮醫院就診並領取、施打藥物，惟該等藥物 均不含可待因及嗎啡成分，經人體服用及施打後，亦不會代 謝出可待因及嗎啡相關物質，此有學城診所103 年9 月2 日 學城字第00000000號函暨檢送被告病歷0 份、乃榮醫療社團 法人乃榮醫院103 年8 月5 日乃榮醫字第000000000 號函暨 檢送103 年3 月5 日至同年3 月11日門診病歷影本各1 紙在 卷可參（偵四卷第34至35頁反面、37至38頁反面），且被告 於偵查中亦自承其於附表編號4 、5 所載採尿時間前，並未 服用上開二家診所、醫院所開立之以外其他任何藥物一事（ 偵四卷第41頁），則附表編號4 、5 所示之尿液檢驗報告呈 嗎啡陽性反應，即可排除係被告使用含嗎啡、可待因之藥物 原因所致，既排除此原因，則致附表編號4 、5 所示尿液檢 驗報告呈嗎啡陽性反應，即可推認係被告施用海洛因毒品。 參以「海洛因人體代謝後，在尿中會產生六乙醯嗎啡、游離 態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫 用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因， 乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非
法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及 較少量可待因. . . 」，此亦有法務部法醫研究所上開函示 可參，即施用海洛因毒品者，原則上尿液不會代謝產生可待 因，除非所施用者為含少量雜質之海洛因毒品，本件附表編 號4 、5 所示之尿液檢驗報告上之可待因，雖均呈陰性反應 ，惟被告所施用之海洛因係取自屠龍賓自國外以郵包運送回 台之毒品，其純度很高等情，業據被告於本院自承在卷（本 院卷第83頁），被告顯係施用純度甚高之海洛因毒品，既施 用純度極高之海洛因，則依上開法務部法醫研究所上開函文 所示，被告於附表編號4 、5 所載採尿時間所採尿液，自可 能未檢出可待因。是附表編號4 、5 所示之尿液檢驗報告雖 未見可待因陽性反應，但尚無憑此遽予對被告有利之認定。 被告辯稱其未於附表編號4 、5 所示時間施用毒品，顯非事 實，難予採信。
三、綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告附表編號1 至5 所示施用第一級毒品海洛因 之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑:
㈠被告曾受如犯罪事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治執行完畢 後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第21 至31頁，本案自應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第 一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因之低度行為，為其施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯5 罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案 件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第461 號判決、 97年度審訴字第3669號判決，各判處有期徒刑7 月、8 月確 定。上開2 案嗣經接續執行，於98年8 月25日縮短刑期假釋 出監，並付保護管束，至98年10月18日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其 於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。五、論處被告罪刑及駁回其上訴之理由
原審因認被告罪證明確，改行簡式審判程序，依毒品危害防 制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第 51條第5 款之規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後， 仍未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺 脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被 告所犯本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞
社會秩序或侵害他人權益情形等一切情狀，分別量處如附表 編號1 至5 主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2 年。經 核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被 告提起上訴略稱：施用毒品罪並非係人格或道德犯罪，而是 施用毒品者之辛酸悲劇，兼考量被告之歷年大學成績與英檢 成績均優秀，經常參與社區志工服務與公益活動，所犯本質 上屬自戕，暨施用第一級毒品之最輕本刑為6 月以上有期徒 刑，如就所犯科以法定最低度之刑，尚嫌過重，且被告過去 在學之優良表現亦將化為烏有，顯有情輕法重之情狀，得酌 量減輕或免除其刑，原審未依刑法59條減輕其刑，且量刑過 重云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且原判決就被告之 犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業 如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節 ，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑 罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基 礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上 不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑 事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出 或有失衡平之情事。綜上，被告提起上訴，或主張未於附表 編號4 、5 所示時間施用毒品，或主張應依刑法第59規定減 免其刑，或指摘原判決量刑過重云云，均為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表：
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│編│ 事實 │ 證據出處 │ 主文 │
│號│ │ │ │
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│1 │謝宜宏於101年11月21日13時許， │①台灣檢驗科技股份有限公司濫│謝宜宏施用第一級毒品，│
│ │在其高雄市○○區○○街000○0號│ 用藥物實驗室-高雄濫用藥物 │累犯，處有期徒刑捌月。│
│ │住處（下稱前開住處）房間內，以│ 檢驗報告（高雄市政府警察局│ │
│ │針筒注射之方式，施用海洛因1次 │ 苓雅分局〈下稱苓雅分局〉高│ │
│ │。嗣於101年11月23日15時30分許 │ 市警苓分偵字第00000000000 │ │
│ │，因其係毒品列管人口，為警通知│ 號卷〈下稱警一卷〉第6頁） │ │
│ │至高雄市政府警察局苓雅分局民權│②列管毒品人口尿液檢體採集 │ │
│ │路派出所採集尿液送驗後，檢驗結│ 送驗紀錄表（警一卷第7頁） │ │
│ │果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉│③採證照片（警一卷第10頁） │ │
│ │上情。 │ │ │
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│2 │謝宜宏於102年7月12日13時許，在│①台灣檢驗科技股份有限公司濫│謝宜宏施用第一級毒品，│
│ │其前開住處房間內，以針筒注射之│ 用藥物實驗室-高雄濫用藥物 │累犯，處有期徒刑捌月。│
│ │方式，施用海洛因1 次。嗣因其係│ 檢驗報告（苓雅分局高市警苓│ │
│ │毒品列管人口，102年7月15日20時│ 分偵字第000000000000號卷〈│ │
│ │4 分許，為警通知至高雄市政府警│ 下稱警二卷〉第6頁） │ │
│ │察局苓雅分局民權路派出所採集尿│②列管毒品人口尿液檢體採集 │ │
│ │液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎│ 送驗紀錄表（警二卷第7頁） │ │
│ │啡陽性，始悉上情。 │ │ │
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│3 │謝宜宏於102年11月13日18時許， │①臺灣高雄地方法院檢察署受保│謝宜宏施用第一級毒品，│
│ │在其前開住處房間內，以針筒注射│ 護管束人（被告）尿液檢體監│累犯，處有期徒刑捌月。│
│ │之方式，施用海洛因1次。嗣於102│ 管紀錄表（102年度毒偵字第 │ │
│ │年11月15日15時10分許，因其為受│ 5210號卷〈下稱偵三卷第2頁 │ │
│ │保護管束人，經臺灣高雄地方法院│ ） │ │
│ │檢察署觀護人通知其至該署採集尿│②正修科技大學超微量研究科技│ │
│ │液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎│ 中科技中心尿液檢驗報告（偵│ │
│ │啡陽性反應，始悉上情。 │ 三卷第3頁） │ │
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│4 │謝宜宏於103年3月12日18時許，在│①台灣檢驗科技股份有限公司濫│謝宜宏施用第一級毒品，│
│ │其前開住處房間內，以針筒注射之│ 用藥物實驗室-高雄濫用藥物 │累犯，處有期徒刑捌月。│
│ │方式，施用海洛因1次。嗣因其係 │ 檢驗報告（苓雅分局高市警苓│ │
│ │毒品列管人口，為警通知至高雄市│ 分偵字第00000000000號卷〈 │ │
│ │政府警察局苓雅分局民權路派出所│ 下稱警三卷〉第4頁） │ │
│ │採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡│②列管毒品人口尿液檢體採集送│ │
│ │陽性，始悉上情。 │ 驗紀錄表（警三卷第5頁） │ │
├─┼───────────────┼──────────────┼───────────┤
│ │謝宜宏於103年3月13日20時許，在│①臺灣高雄地方法院檢察署受保│謝宜宏施用第一級毒品，│
│ │其前開住處房間內，以針筒注射之│ 護管束人（被告）尿液檢體監│累犯，處有期徒刑捌月。│
│ │方式，施用海洛因1次。嗣於103年│ 管紀錄表（103年度毒偵字第 │ │
│5 │3月14日10時30分許，經臺灣高雄 │ 1846號卷〈下稱偵四卷〉第3 │ │
│ │地方法院檢察署觀護人通知其至該│ 頁） │ │
│ │署採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎│②正修科技大學超微量研究科技│ │
│ │啡陽性反應而查獲。 │ 中心尿液檢驗報告（偵四卷第│ │
│ │ │ 4頁） │ │
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