臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 封錫錦
選任辯護人 陳里己律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103 年度訴字第822 號中華民國104 年2 月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14463 號、
第15664 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、封錫錦明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品 ，不得持有、販賣及轉讓，詎封錫錦仍單獨或與劉玉文共同 為下述行為：
㈠封錫錦意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至16所示時、地，以 附表一編號1 至16所示之方式，分別販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至16所示之廖元 旭、邱銘修、陳疆平（各次交易之時間、地點、對象、方式 、毒品種類及交易金額，均詳如附表一編號1 至16所示）。 ㈡封錫錦、劉玉文共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號1 至 11所示時、地，以附表二編號1 至11示之方式，分別販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1 至11所示之廖元旭、邱銘修、陳疆平，除附表二編號7 之交 易因未交付毒品而未遂外，其餘犯行均已既遂（各次交易之 時間、地點、對象、方式、毒品種類及交易金額，均詳如附 表二編號1 至11所示；至於封錫錦涉犯附表二編號12至14與 劉玉文共同販賣毒品部分，未據起訴）。
㈢封錫錦另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 1 所示時、地，以附表三編號1 所示方式，無償交付第一級 毒品海洛因1 包（尚無證據證明淨重已達5 公克以上）予陳 疆平。封錫錦復與劉玉文共同基於轉讓第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，於附表三編號2 所示時、地，以附表三編號2 所 示方式，無償交付第一級毒品海洛因1 包（尚無證據證明淨 重已達5 公克以上）予陳疆平。
二、嗣劉玉文於民國103 年5 月27日晚上10時許，在高雄市○○ 區○○路0000巷00號00樓門口，因另案通緝為警逮捕，並扣 得附表四編號1至10所示之物；封錫錦則於同年月30日下午3
時40分許，在高雄市○○區○○路0000號前，因另案通緝經 警逮捕，並扣得附表四編號11至17所示之物，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局ＯＯ分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據 ，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關 聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告封錫錦（下稱被告）對於前揭犯罪事實均 坦承不諱（見本院卷第69頁背面、第113頁），本院審酌： ㈠被告上開自白，核與證人即共犯劉玉文、證人廖元旭、邱銘 修、陳疆平之證述情節相符，並有附表一編號1 至16所示各 次毒品交易之通訊監察譯文（見警一卷第131 至133 頁；警 二卷第177 至182 頁、第208 至210 頁）、附表二編號1 至 11所示各次毒品交易之通訊監察譯文（見警一卷第133 頁、 第135 至136 頁；警二卷第165 至166 頁、第179 至180 頁 、第182 至183 頁、第207 頁、第215 至217 頁、第222 頁 ）、附表三編號1 至2 所示轉讓毒品之通訊監察譯文（見警 二卷第208 頁、第218 至219 頁）在卷可稽，復有被告所有 供販賣毒品所用之電子磅秤1 台（即附表四編號17所示之物 ）、共犯劉玉文所有預備供販賣毒品所用之夾鏈袋1 包（即 附表四編號10所示之物）扣案可資佐證。
㈡附表一編號8 及附表二編號5 部分，依證人邱銘修於警詢中 所為證述（見警二卷第147 至148 頁），均係購買甲基安非
他命而非海洛因，起訴書將附表一編號8 及附表二編號5 所 示犯罪事實中所販賣毒品之種類誤載為「海洛因」，惟此部 分業經原審檢察官當庭更正為「甲基安非他命」（見訴字卷 第76至77頁），而被告及共犯劉玉文就此均未表示異議，本 院自應就更正後之犯罪事實為審理，併予敘明。 ㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告及共犯劉玉文與本案購毒者廖元旭、邱銘修、陳疆平間， 並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大 風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售 之理，是被告及共犯劉玉文確有從中牟利之主觀意圖，洵可 認定。
㈣綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確 ，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得持有、販賣及轉讓。是 核被告附表一編號4 、7 、9 至16及附表二編號1 、3 至4 、6 、8 至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪；附表二編號7 所為，因已著手於販賣 第一級毒品犯行之實行，嗣因故未交付毒品海洛因而未遂， 故係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂 罪；附表一編號1 至3 、5 至6 、8 及附表二編號2 、5 所 為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表 三編號1 至2 所為，均係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一 級毒品罪。被告因販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，均為高度之販賣（或販賣未遂）、轉讓行為所 吸收，皆不另論罪。又被告與劉玉文就附表二編號1 至11所
示犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯 。被告就附表一、附表二編號1 至11及附表三所示共29次犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴 字第4444號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑 11月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地 方法院以98年度審訴字第3126號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案）；另因妨害自由 案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第343 號判決判處 有期徒刑4 月、拘役40日確定（下稱丙案）。嗣乙、丙案有 期徒刑部分經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第1070號裁定 應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與甲案接續執行，於100 年4 月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（拘役期間為 100 年4 月28日至同年6 月6 日），甫於100 年7 月22日保 護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除 販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣 第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第 1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分（即販賣第 一級毒品罪之得併科之罰金刑部分、販賣第二級毒品罪及轉 讓第一級毒品罪之有期徒刑、得併科之罰金刑部分）俱應依 刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑。
⒉被告如附表二編號7 部分，業已著手於販賣第一級毒品犯行 之實行，然因未成功交付毒品海洛因而未遂，犯罪情節較既 遂犯輕微，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
⒊被告就附表一編號1 至16、附表二編號1 至11所示各次販賣 第一級毒品、第二級毒品暨附表三編號1 至2 所示轉讓第一 級毒品之犯罪事實，均迭於偵查及審判中自白不諱，業如前 述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，是 就被告所為上開各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定予以減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂 。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係所 販賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地；而所稱「因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調
查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之 公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯 間，須具有先後及相當之因果關係（最高法院103 年度台上 字第1269號判決意旨參照）。申言之，須所供出之毒品來源 ，與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有關聯者， 始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。經查： ⑴被告雖於警詢、偵查中供述、指認其毒品來源係葉俊賢（見 警二卷第3 、9 頁；偵二卷第54頁背面），然檢警機關並非 因被告之供述始查獲葉俊賢乙節，已據證人魏廷諺小隊長於 原審審理時證稱：封錫錦有指認葉俊賢（即綽號「阿保」之 人），但會查獲葉俊賢，是根據劉玉文帶我們去葉俊賢住處 才查獲的等語明確（見訴字卷第107 頁），顯見葉俊賢雖為 被告本案之毒品來源，然被告所為供述、指認與警方查獲葉 俊賢間，並不具有因果關係，則揆諸上揭說明，被告指稱其 毒品來源為葉俊賢部分，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用。
⑵被告之毒品來源，除係向綽號「阿保」之葉俊賢購買外，亦 有二次（103 年3 月27日晚上8 時許、103 年4 月16日晚上 8 時許）係向綽號「老闆」的劉殷宏購買乙節，除據被告供 陳在卷外（見警二卷第8至9頁；偵二卷第54頁背面至第55頁 ），復有臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15884號、 第17556 號起訴書（葉俊賢、劉殷宏涉嫌販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命給被告及劉玉文）在卷可稽 ，此部分事實固堪認定。然查，證人即承辦本案之朱子賢小 隊長於本院審理時證稱：被告係於103年5月30日遭警逮捕查 獲，而在被告經警逮捕前，警方即從監聽被告及其女友劉玉 文之電話通聯中，查知確認綽號「老闆」之劉殷宏有販賣毒 品給被告及劉玉文，並不是因為被告的供述才查獲劉殷宏等 語（見本院卷第99至102頁），此外，復有通訊監察譯文（ 見警一卷第38至94頁；第160至178頁）及臺灣高雄地方法院 103年聲監字第302號通訊監察書暨附表、103年聲監續字第 807號通訊監察書暨附表（監聽被告持用之0000000000號行 動電話，見訴字卷第60至63頁）、103年聲監字第819號通訊 監察書暨附表（監聽劉玉文持用之0000000000號行動電話， 見訴字卷第64至65頁）在卷可稽。準此，足見劉殷宏雖為被 告本案之毒品來源，然被告所為供述與警方查獲劉殷宏間， 並不具有因果關係，則揆諸上揭說明，被告指稱其毒品來源 為劉殷宏部分，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑之適用。
⒌刑法第59條酌減其刑部分：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。 ⑵復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本件被告如附表一編號4 、7 、9 至16及附表 二編號1 、3 至4 、6 至11所示之販賣第一級毒品海洛因部 分，交易對象僅廖元旭、邱銘修、陳疆平三人，且交易毒品 之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性 尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長 期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性 與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重， 遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬 情輕法重，過於嚴苛，即使被告此部分犯行均於偵查及審判 中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑（依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為20年以 下15年以上有期徒刑），另附表二編號7 所示販賣第一級毒 品未遂部分，可再依刑法第25條第2 項減輕其刑（可減至有 期徒刑7 年6 月），亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告此部 分犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度 刑之有期徒刑15年（附表一編號4 、7 、9 至16及附表二編 號1 、3 至4 、6 、8 至11部分），或最低度刑之有期徒刑
7 年6 月（附表二編號7 部分），均嫌過重，爰依刑法第59 條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，均予酌量減輕其 刑。
⑶被告之辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品犯行（即附表一 編號1 至3 、5 至6 、8 及附表二編號2 、5 部分），亦依 刑法第59條規定減輕其刑云云。然查，毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑7 年，而被告此部分犯行，均於偵查及審判中自白，得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（可減至有期徒刑 3 年6 月），業如前述，而於依該規定減輕其刑後，酌以被 告本案販賣甲基安非他命之犯罪情節，並無處以最低刑度猶 嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依 刑法第59條之規定酌減其刑。
⒍被告上開販賣第一級毒品既遂及未遂犯行（即附表一編號4 、7 、9 至16及附表二編號1 、3 至4 、6 至11部分），同 時有1 個加重（累犯）及2 個減輕（毒品危害防制條例第17 條第2 項、刑法第59條）之事由，爰依法先加重後遞減輕之 。另被告上開販賣第二級毒品犯行（即附表一編號1 至3 、 5 至6 、8 及附表二編號2 、5 部分），同時有1 個加重（ 累犯）及1 個減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項）之事 由，爰依法先加重後減輕之。
三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19 條第1 項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第 2 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款等規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，為本案販賣、轉讓毒品之犯行，不僅戕害他人身體 健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所 為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告與 共犯劉玉文共同犯罪部分所販賣之毒品，實係被告出資購得 而由其立於犯罪主導地位，劉玉文則立於次要地位；並考量 被告各次販毒之數量、金額、次數等犯罪情狀，兼衡被告之 犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，因而就被告附 表一編號1 至16、附表二編號1 至11、附表三編號1 至2 所 示犯行，各量處各該附表編號主文欄所示之刑。另按刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法模式，並非以累加方式，而係 以限制加重方式定其應執行之刑，審酌被告所犯本案各罪之 犯罪時間尚屬集中（自103 年2 月至同年4 月間），犯罪手 法類似，兼衡其犯罪情狀，認如以實質累加之方式定應執行
刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告上開所犯各罪 ，定其應執行刑為有期徒刑17年6 月。並就沒收部分說明： ㈠附表四編號17所示之電子磅秤1 台，係被告所有供其犯本 案販賣、轉讓毒品所用之物乙節，業經被告供述明確（見警 二卷第2 至3 頁；訴字卷第76頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告所犯附表一、附表二編號1 至11 及附表三所示罪刑項下予以宣告沒收。附表四編號10所示之 夾鏈袋1 包，係共犯劉玉文所有預備供其與被告本案販賣毒 品所用之物乙節，業據共犯劉玉文供陳在卷（見訴字卷第12 2 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同 原則，於被告所犯附表二編號1 至11之罪刑項下予以宣告沒 收。㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文。又本條所稱因犯罪所得之物，以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追 繳之諭知。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹 政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院93年度台上 字第2670號、98年度台上字第3810號判決意旨參照）。經查 ：⒈被告就附表一編號1 至15所示販賣毒品所得雖均未扣案 ，然為其販賣毒品所得之財物，揆諸前揭說明，仍應於被告 所犯附表一編號1 至15所示各次犯行之罪刑項下諭知沒收， 且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告就附 表二編號1 至6 、8 至11所示販賣毒品所得，為其與劉玉文 共同販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同之原則，於被告 所犯附表二編號1 至6 、8 至11所示各次犯行之罪刑項下， 諭知與劉玉文連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其 與劉玉文之財產連帶抵償之。⒉至被告附表一編號16犯行部 分，購毒者陳疆平並未交付該次價金予被告乙節，業經證人 陳疆平於警詢中證述明確（見警二卷第187 頁），就此被告 於原審審理時原供稱：這次交易陳疆平沒有拿錢給我等語（ 見訴字卷第123 頁），核與證人陳疆平前開證述情節相符， 雖被告於原審審理中又供稱：事後陳疆平應該有拿錢給我，
他應該沒有欠過我錢，但因時間太久了，這次交易我不記得 有沒有拿到錢等語（見訴字卷第123 頁），惟此前後矛盾之 說詞，實係因時間久遠而記憶不清之陳述，自難以此認定被 告確已取得此次交易之價金，且卷內尚乏積極證據足以證明 被告此次交易確實已收訖價金，應認此次交易尚無犯罪所得 ，而無從予以宣告沒收，併此敘明。㈢按毒品危害防制條例 第18條第1 項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1 項第1 款之特別規 定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實 欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。查附表四編號1 、 2 所示毒品係共犯劉玉文所有，且經警分別於103 年5 月27 日及29日所查扣，而附表四編號12所示毒品則係被告所有， 經警於同年月30日所查扣，距其等所為本案最後一次犯行已 有相當時日，且該毒品係供其等自行施用等情，分別經被告 及共犯劉玉文供陳在卷（見訴字卷第122 至123 頁），而觀 諸被告及共犯劉玉文之前案資料，確有多次施用毒品之紀錄 ，是被告及共犯劉玉文供稱上開扣案毒品僅係供其等施用乙 節，洵屬可信，此外，卷內復查無其他積極證據足以證明上 開扣案毒品係被告及共犯劉玉文為本案各次犯行後所剩餘之 毒品，揆諸上開說明，爰不於被告本案犯行之罪刑項下宣告 沒收銷燬。㈣附表四編號14所示之夾鏈袋2 包，係被告所有 ，惟甫購入且尚未使用即為警查獲並扣案乙節，業據被告供 陳在卷（見訴字卷第75頁），而觀諸卷附該扣案物照片（見 警二卷第140 頁），可見上開夾鏈袋外觀乾淨，與經開拆使 用之物品狀態未盡相同，且卷內復查無證據證明該扣案物與 被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物品，依 卷內既有事證，均難認與被告本案犯行有關，爰均不予宣告 沒收。㈤另未扣案原係被告持有之0000000000號行動電話1 支，乃供被告犯如附表一編號1 至4 、6 至16、附表二編號 1 至11、附表三編號1至2所示犯行所用之物，然已遭被告丟 棄等情，業據被告供陳在卷（見訴字卷第76頁）。而被告最 後一次持用該行動電話為本案犯行係於103年4月18日（附表 二編號7），迄至其於103年5月30日為警逮捕時，已相隔約1 個半月時間，且警方亦未扣得該支行動電話，爰認該支行動 電話已遭被告丟棄滅失，故不予宣告沒收。經核原判決認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認量刑過重， 復認其應有供出來源減刑之適用，而摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
書記官洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
（交易時間欄所示時間乃以購毒者指述、通訊監察譯文所載時間
為準，起訴書附表所載時間與以下此欄所列時間有所不同部分，顯係誤載，均予以更正，不一一贅述）
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│編號 │行為人│交易時間 │交易地點 │交易對象│交易方式、毒品種類及 │ 主文欄 │
│ │ │（民國） │ │ │金額（新臺幣） │ │
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│1 │封錫錦│103 年2 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │廖元旭持用門號00000000│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │21日晚上11│區ＯＯ路00│ │00號行動電話與封錫錦持│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時許 │巷00號廖元│ │用之門號0000000000號行│刑肆年。扣案如附表│
│1 》 │ │ │旭住處 │ │動電話，以傳送簡訊之方│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │式聯絡後，由封錫錦在左│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │列時地，以6,000 元之代│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │ │價，交付第二級毒品甲基│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │安非他命1 包予廖元旭，│部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │並收訖價金6,000元。 │財產抵償之。 │
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│2 │封錫錦│103 年2 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │廖元旭持用門號00000000│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │22日晚上11│區ＯＯ路00│ │00號行動電話與封錫錦持│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時許 │巷00號廖元│ │用之門號0000000000號行│刑肆年。扣案如附表│
│2 》 │ │ │旭住處 │ │動電話，以傳送簡訊之方│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │式聯絡後，由封錫錦在左│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │列時地，以6,000 元之代│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │ │價，交付第二級毒品甲基│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │安非他命1 包予廖元旭，│部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │並收訖價金6,000 元。 │財產抵償之。 │
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│3 │封錫錦│103 年2 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │封錫錦持用門號00000000│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │23日上午11│區ＯＯ路00│ │00號行動電話與廖元旭持│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │許 │巷00號廖元│ │用之門號0000000000號行│刑肆年。扣案如附表│
│3 》 │ │ │旭住處 │ │動電話聯絡後，由封錫錦│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │在左列時地，以6,000 元│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │之代價，交付第二級毒品│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包予廖元│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │旭，並收訖價金6,000元 │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │。 │財產抵償之。 │
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│4 │封錫錦│103 年2 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │廖元旭持用門號00000000│封錫錦販賣第一級毒│
│《起訴書│ │26日下午1 │區ＯＯ路00│ │00號行動電話與封錫錦持│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時30分許 │巷00號廖元│ │用之門號0000000000號行│刑捌年。扣案如附表│
│4 》 │ │ │旭住處 │ │動電話，以傳送簡訊之方│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │式聯絡後，由封錫錦在左│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │列時地，以3,500 元之代│毒品所得新臺幣叁仟│
│ │ │ │ │ │價，交付第一級毒品海洛│伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │因1 包予廖元旭，並收訖│或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │價金3,500元。 │以其財產抵償之。 │
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│5 │封錫錦│103 年2 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │封錫錦持用劉玉文所有之│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │27日晚上8 │區ＯＯ路00│ │門號0000000000號（起訴│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時49分稍後│巷00號廖元│ │書誤載為00000000000 號│刑肆年。扣案如附表│
│6 》 │ │某時許 │旭住處 │ │，應予更正）行動電話，│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │撥打廖元旭持用之門號00│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │00000000號電話聯絡後，│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │ │由封錫錦在左列時地，以│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │6,000 元之代價，交付第│部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 │財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │包予廖元旭，並收訖價金│ │
│ │ │ │ │ │6,000元。 │ │
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│6 │封錫錦│103 年3 月│高雄市ＯＯ│廖元旭 │封錫錦持用門號00000000│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │5 日下午2 │區ＯＯ路00│ │00號行動電話，撥打廖元│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時39分稍後│巷00號廖元│ │旭持用之門號0000000000│刑肆年。扣案如附表│
│7 》 │ │某時許 │旭住處 │ │號電話聯絡後，由封錫錦│四編號17所示之物，│
│ │ │ │ │ │在左列時地，以6,000 元│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │之代價，交付第二級毒品│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包予廖元│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │旭，並收訖價金6,000 元│部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │。 │財產抵償之。 │
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│7 │封錫錦│103 年3 月│高雄市ＯＯ│邱銘修 │邱銘修持用門號00000000│封錫錦販賣第一級毒│
│《起訴書│ │23日下午5 │區ＯＯ路「│ │00號行動電話，撥打封錫│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時25分稍後│ＯＯ遊藝場│ │錦持用之門號0000000000│刑柒年柒月。扣案如│
│12》 │ │某時許 │」旁 │ │號電話聯絡後，由封錫錦│附表四編號17所示之│
│ │ │ │ │ │在左列時地，以500元之 │物，沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │ │代價，交付第一級毒品海│販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │洛因1包予邱銘修，並收 │伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │訖價金500元。 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
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│8 │封錫錦│103 年3 月│高雄市ＯＯ│邱銘修 │邱銘修持用門號00000000│封錫錦販賣第二級毒│
│《起訴書│ │24日午間12│區ＯＯ路「│ │00號行動電話，撥打封錫│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時51分稍後│ＯＯ遊藝場│ │錦持用之門號0000000000│刑叄年捌月。扣案如│
│13》 │ │某時許 │」前 │ │號電話聯絡後，由封錫錦│附表四編號17所示之│
│ │ │ │ │ │在左列時地，以1,000 元│物，沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │ │之代價，交付第二級毒品│販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命1 包予邱銘│壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │修，並收訖價金1,000 元│或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │。 │以其財產抵償之。 │
├────┼───┼─────┼─────┼────┼───────────┼─────────┤
│9 │封錫錦│103 年3 月│高雄市ＯＯ│邱銘修 │邱銘修持用門號00000000│封錫錦販賣第一級毒│
│《起訴書│ │25日上午10│區ＯＯ路「│ │00號行動電話，撥打封錫│品，累犯，處有期徒│
│附表編號│ │時9 分稍後│ＯＯ遊藝場│ │錦持用之門號0000000000│刑柒年柒月。扣案如│
│14》 │ │某時許 │」前 │ │號電話聯絡後，由封錫錦│附表四編號17所示之│
│ │ │ │ │ │在左列時地，以500 元之│物，沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │ │代價，交付第一級毒品海│販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │洛因1 包予邱銘修，並收│伍佰元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │訖價金500 元。 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├────┼───┼─────┼─────┼────┼───────────┼─────────┤
│10 │封錫錦│103 年3 月│高雄市ＯＯ│邱銘修 │邱銘修持用門號00000000│封錫錦販賣第一級毒│
│《起訴書│ │26日午間12│區ＯＯ路00│ │00號行動電話，撥打封錫│品，累犯，處有期徒│