臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 盧郁婷
選任辯護人 顏萬文律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法
院103年度訴字第24號中華民國104年1月20日第一審判決（起訴
案號：台灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第24601號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧郁婷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟以其所有附表二所示行動電 話1支（含SIM卡1張）為聯絡販毒事宜之工具，分別為下列 行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1所示之 時間、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命1包予李岳晟，並收取新台幣（下同）500元之 販毒所得。
㈡與同居男友曾名江（綽號「豆漿」，現由原審通緝中）共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號2 所 示之時間、地點，以附表一編號2 所示之方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命1 包予李岳晟，並收取1 千元之販毒所得 。
二、嗣警方依法對盧郁婷實施通訊監察，並進而於民國102年6月 26日下午5時1分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，至 盧郁婷位於高雄市○○區○○路00號3樓之住處執行搜索， 扣得與本案無關附表三所示之物，因而查獲。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠李岳晟警詢筆錄之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告之辯護人固主張李 岳晟之警詢筆錄為傳聞證據，無證據能力云云。本院經核李 岳晟前於警詢中之陳述，與在本院審理時之證述內容，並未
全然相符，而猶有不一致之處，茲審酌李岳晟於警詢或檢察 事務官詢問時之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又李岳晟於接 受警方詢問時，尚查無其他證據可認有何非出於自由意志陳 述或有何違反詢問程序規定等情，其亦未曾稱警詢筆錄記載 有何不符之處，則本院就其警詢詢問當時之外部附隨環境或 條件加以觀察，認其等於警詢中所為之證述，客觀上具有較 可信之特別情況，復因其於本院審理時稱時間太久沒印象等 語，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存 否所必要，是以其警詢筆錄應有證據能力。
㈡李岳晟原審審理筆錄之證據能力：
按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳 述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教 、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢 察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或 訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載 「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等 語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其 所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而 言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之 出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成 立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其 他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭 知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等 語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文 之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定 ，其證言無證據能力（最高法院98年度台上字第5001號判決 意旨參照）。查李岳晟於原審中在法官前所為之證述，審判 筆錄內雖記載「諭知證人具結義務及偽證處罰，命證人朗讀 結文後令具結，結文附卷」等語（見原審卷第237 頁背面） ，然遍查全卷並無李岳晟之證人結文附卷，揆諸前揭判決意 旨，自無證據能力。
㈢除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，當事人及 辯護人均明示同意作為證據（見本院卷第57頁、第87頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之 為證據使用，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告盧郁婷（下稱被告）固不否認持附表二所 示行動電話接獲李岳晟來電，進而於附表一編號1所示時、
地交付甲基安非他命1包予李岳晟，另於附表一編號2所示時 、地託原審同案被告曾名江（下稱曾名江）轉交甲基安非他 命1包予李岳晟之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，辯稱：我於附表一編號1所示時、地， 是將李岳晟寄放在我3樓住處施用剩餘的甲基安非他命拿下 樓交還給他；至於附表一編號2所示時、地，則是因李岳晟 一再拜託我說他朋友要拿1千元的毒品，要求我將毒品讓給 他，我本來不答應，後來禁不住他的請求，就託曾名江無償 交付價值1千元之甲基安非他命予李岳晟，並未向李岳晟收 取1千元云云。辯護人則另以：觀諸被告與李岳晟之通訊監 察譯文，並未明確約定毒品交易之方式、數量、價金等事項 ，尚難認雙方已就毒品交易達成合意，且並無證據顯示被告 親自或委託曾名江交予李岳晟之物確屬甲基安非他命，請為 被告無罪之諭知云云，為被告辯護。經查：
㈠關於附表一編號1所示部分：
⒈被告於102年3月8日凌晨，持附表二所示行動電話接獲李岳 晟來電，雙方進而於附表一編號1所示之時、地見面，被告 並交付甲基安非他命1包予李岳晟乙情，業據被告自承在卷 （見本院卷第57頁、第94頁），核與證人李岳晟於警詢及偵 查中證述之情節相符（見警卷第117至122頁、偵卷第26至27 頁），是此部分之事實應堪認定。
⒉關於此次見面之經過，證人李岳晟於警詢及偵查中證述：被 告是我之前認識的朋友，被告曾告訴我她有在賣甲基安非他 命，綽號「豆漿」則是指曾名江，我於102年3月8日打電話 找被告要買500元的甲基安非他命，本來是希望曾名江能跑 一趟，但被告不讓曾名江出門，我只好自己到被告鳳山住處 樓下的85度C店面外跟被告購毒，錢是交給被告等語綦詳（ 見警卷第117至122頁、偵卷第26至27頁），並有李岳晟所使 用門號0000000000號、0000000000號行動電話，與被告所使 用附表二所示行動電話之通訊監察譯文，以及原審法院核發 之通訊監察書存卷可證（見警卷第201至202頁、偵卷第70頁 ）。觀諸被告與李岳晟於102年3月8日之對話內容如下： ①102年3月8日凌晨0時51分許：
李岳晟：你不是要過來？
被 告：不要，我累了。
李岳晟：叫豆漿（即曾名江，下同）跑一下啦。 被 告：不要，我不要讓他出去。
李岳晟：好啦，拜託啦。
被 告：要幹嘛？
李岳晟：我現在在這邊啊，我租的這邊。
被 告：你要拿那個嗎？
李岳晟：對啊。
被 告：什麼啊？
李岳晟：對啊。
被 告：拿剩下的啊？
李岳晟：對啊。
被 告：太遠了啦。
李岳晟：拜託啦。
②102年3月8日凌晨1時11分許：
李岳晟：來了嗎？
被 告：我現在不方便過去耶，看你方不方便自己過來？ 李岳晟：過去喔？
被 告：嗯，因為我要等人。
李岳晟：好，不能叫豆漿過來喔？
被 告：不行，我不想讓他出去。
李岳晟：妳就叫他幫我跑一下啊，他又不會亂跑。 被 告：最好不會亂跑，只是你不了解，你跑一趟啦，我要 等黑仔。
李岳晟：我過去囉。
③102年3月8日凌晨1時57分許：
李岳晟：到了。
被 告：好。
是上開通訊監譯文內容核與李岳晟前揭證述之交易情節相符 ，堪信李岳晟於警詢及偵查之指訴已有補強。至證人李岳晟 固於本院審理中改稱：這次我是找曾名江買毒品，不是被告 云云，惟其另稱：事隔已久，記憶不清，我之前於警詢及偵 查中所述屬實等語（見本院卷第88頁、第91頁），且本件李 岳晟係撥打被告使用之附表二所示行動電話與被告通話，雖 於對話中提及可否請曾名江出面跑一趟，然旋遭被告拒絕， 可見李岳晟接洽之對象應係被告，而非曾名江，況被告復於 本院審理中自承該次係其親自出面交付甲基安非他命予李岳 晟，與曾名江無關等語（見本院卷第94頁），可見李岳晟於 本院審理中改稱係向曾名江購買云云，與事實不符，殊無足 採。
⒊被告雖辯稱：當天其係將李岳晟先前施用剩下之毒品交還李 岳晟，並非出售甲基安非他命云云。惟觀諸被告與李岳晟之 上開通訊監察譯文內容，可見李岳晟係先要求被告親自或由 曾名江出面，被告反問李岳晟「你要拿那個嗎？」、「拿剩 下的啊？」，李岳晟才答「對」，被告稱「太遠了」、「我 現在不方便過去耶，看你方不方便自己過來？」，李岳晟之
後才主動出發至被告住處樓下（見偵卷第70頁），苟依被告 所述李岳晟有毒品寄放在被告住處，則李岳晟理應主動至被 告住處拿取方是，豈有可能一再要求被告或曾名江出面跑一 趟，迨被告告以其與曾名江均無法過去、反問李岳晟是否方 便自己過來，李岳晟才親自動身至被告住處？此舉顯違反常 情，是以上開通話，應係李岳晟致電被告要求購買毒品，被 告所稱「拿剩下的」，應係指份量較少（即價值500 元）毒 品之暗語，較為合理。佐以證人李岳晟於本院審理中證述： 我只是到被告住處樓下的85度C 店面外購買毒品，從未進入 被告3 樓住處，也不曾與被告或曾名江一起施用毒品，更沒 有將施用剩餘之毒品放在被告住處等語明確（見本院卷第89 至91頁），則李岳晟殊無可能有毒品寄放在被告住處，從而 李岳晟當天係向被告購買500 元之甲基安非他命，方屬事實 。
⒋綜前所陳，堪信被告確有於附表一編號1 所示之時、地販賣 甲基安非他命予李岳晟，並向李岳晟收取500 元之販毒所得 至明。
㈡關於附表一編號2所示部分：
⒈被告與曾名江於案發時係同居男女朋友關係，李岳晟於102 年3月10日凌晨，致電附表二所示行動電話，先後與被告及 曾名江聯繫後，進而於附表一編號2所示之時間至被告住處 樓下之85度C店面外，由曾名江出面交付甲基安非他命予李 岳晟乙情，業據被告自承在卷（見本院卷第94頁），核與證 人李岳晟於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第117至 122頁、偵卷第26至27頁），是此部分之事實應堪認定。 ⒉關於此次見面之經過，證人李岳晟於警詢及偵查中證述：我 於102年3月10日打電話向被告購買1千元的甲基安非他命， 此次是曾名江從被告住處下樓拿毒品給我，我錢有付清；又 這次是我自己要買來施用，但我以朋友要毒品的名義跟被告 購買，是希望可以拿到多一點的甲基安非他命，我有叫被告 多一點給我等語（見警卷第117至122頁、偵卷第26至27頁） ，核與證人曾名江於警詢中自承：我於案發期間與被告同住 ，曾幫被告拿甲基安非他命給李岳晟1次等語相符（見警卷 第26至33頁），並有李岳晟所使用門號0000000000號、0000 000000號行動電話，與被告所使用附表二所示行動電話之通 訊監察譯文，及原審法院核發之通訊監察書存卷可證（見警 卷第201至202頁、偵卷第71至72頁）。觀諸李岳晟於102年3 月10日與被告及曾名江之對話內容如下：
①102年3月10日凌晨1時22分許：
李岳晟：在睡覺喔？
被 告：沒有。
李岳晟：妳能不能打這一支給我一下，好不好？ 被 告：好。
②102年3月10日凌晨1時23分許：
李岳晟：妳在家嗎？
被 告：有啊。
李岳晟：我有一個朋友要....就是要借錢啦，我可不可以先 過去跟妳拿？他說要先看到錢以後，他才要。
被 告：不行啦，你帶他過來啊。
李岳晟：他不出門啊。
被 告：他在哪裡？
李岳晟：他也是我們草衙前鎮這邊。
被 告：你沒有錢可以幫他啊？
李岳晟：這陣子真的....對啊，拜託啦，算讓我賺一下，他 叫我幫他跑，讓我賺這樣子。
被 告：不行啦。
李岳晟：拜託啦。
被 告：要多少啦？
李岳晟：1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊， 妳也不相信啊。
被 告：你要跑去草衙喔？
李岳晟：對啊，就我先去找妳，然後馬上過去草衙，然後馬 上過來這個，找妳、給妳，
被 告：我過5分鐘打給你，我問一下。
李岳晟：好。
③102年3月10日凌晨1時39分許：
曾名江：你在哪？
李岳晟：我在他的斜對面這，康橋啊。
曾名江：你一個人嗎？
李岳晟：對。
曾名江：那你要怎麼去？
李岳晟：騎機車啊，他是我小港草衙的一個朋友。 曾名江：是喔。
李岳晟：他就是我過去，錢再給我，就是那個借1 千元啊。 曾名江：喔。
李岳晟：我拿去給他，然後就馬上拿給你們了。 曾名江：是喔，我先下去。
李岳晟：先下去？我還沒到耶，我到後你再下來。 曾名江：你到了後打我的電話。
李岳晟：你那支電話我忘記了，你電話幾號？
曾名江：沒關係，打這支給我。
④102年3月10日凌晨1時57分許：
李岳晟：到了。
曾名江：好。
⑤102年3月10日凌晨2時4分許：
曾名江：喂？鐵捲門、鐵捲門。
李岳晟：好。
⑥102年3月10日凌晨2時27分許：
被 告：喂？
李岳晟：大姐，豆漿是怎樣？
被 告：什麼怎樣？
李岳晟：他說要拿給我，就上去了，然後鐵門又關起來，我 都跑來這邊了。
被 告：好啦，我打給他。
⑦102年3月10日凌晨2時30分許：
被 告：他下去了沒？
李岳晟：他下來了喔？
被 告：有嗎？
李岳晟：沒有啊，他不知道在擔心什麼，我都看不懂耶。 被 告：他沒有在這邊啊。
李岳晟：他一定在2 樓，說要戴帽子。
被 告：嘿。
李岳晟：我說剛才在路上有很多臨檢，叫他戴個帽子，他說 好，進去後鐵門就關下來了。
被 告：是喔，我去看看。
李岳晟：真的啦，我拿去給我朋友，馬上就拿過來。 被 告：我看看。
李岳晟：好。
⑧102年3月10日凌晨2時32分許：
被 告：他耶？
李岳晟：有看到他了，鐵門打開了。
被 告：叫他過來。
⑨102年3月10日凌晨2時41分許：
被 告：喂？
李岳晟：大姐，他剛剛拿給我這個，看能不能加一點？ 被 告：為什麼還要加一點？
李岳晟：蛤？
被 告：為什麼我要加一點，那樣不夠嗎？
李岳晟：算我幫人家跑的這樣啊。
被 告：正常就是這樣，我不可能再加一點，他要是少弄我
可以，要是沒少弄就是這樣。
李岳晟：那這樣給我朋友，我就沒有了。
被 告：你叫他跟你一起上來，叫他弄給你看啊。 ⑩102年3月10日上午7時6分18秒許： 被告傳簡訊予李岳晟所使用之門號0000000000號行動電話， 內容為：錢麻煩你現在拿來給我。
是上開通訊監譯文內容核與李岳晟前揭證述之交易情節相符 ，堪信李岳晟於警詢及偵查之指訴已有補強。
⒊雖證人李岳晟於本院審理時改稱：我於102年3月10日是跟曾 名江買毒品，毒品也是曾名江拿給我的云云，惟其另稱時隔 已久，沒有印象，我之前在警詢及偵查中所述應屬實在等語 （見本院卷第88頁、第91頁），且本件李岳晟係直接向被告 接洽交易事宜，其於未見曾名江下樓時，直接致電被告詢問 ：「大姐，豆漿是怎樣？」，又於取得毒品後，電詢被告「 大姐，他（指曾名江）剛剛拿給我這個，看能不能加一點？ 」，另被告於同日稍後亦傳訊息予李岳晟要求馬上拿錢過來 ，此有上開通訊監察譯文存卷可憑（見偵字卷第71頁反面至 72頁），顯見李岳晟此次毒品交易之對象係被告，否則其無 需向被告反應上開事項，故李岳晟於本院審理中所證純屬迴 護被告之詞，不足採信。李岳晟於附表一編號2所示時、地 係向被告購買甲基安非他命，被告再指示曾名江出面交付毒 品，灼然甚明。
⒋被告固辯稱：當天禁不住李岳晟一再要求，遂託曾名江將價 值1千元之甲基安非他命無償交予李岳晟施用，並未向李岳 晟收錢云云。惟觀諸被告與李岳晟之上開通訊監察譯文內容 顯示，被告於通話過程中問李岳晟要多少，李岳晟回以「1 千啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊，妳也不相信 啊」，又李岳晟於取得毒品後，曾致電要求被告加一點，被 告則答以「正常就是這樣，我不可能再加一點，他（指曾名 江）要是少弄我可以，要是沒少弄就是這樣」等語，苟被告 確係無償提供毒品，則何需問李岳晟要多少？李岳晟又何需 回以要1千元？且當李岳晟反應能不能加一點時，被告何以 會回答正常就是這樣，要是沒少弄就是這樣？由此可見被告 並非無償提供甲基安非他命，而係有約定要收取1千元對價 甚明。又本件李岳晟於通話中一再要求被告先交付毒品，其 稍後再拿錢給被告，復於取得毒品後，要求被告多給一點作 為其幫他人跑腿的利潤，遭被告拒絕後，被告於同日上午7 時6 分許傳訊息要求李岳晟馬上拿錢過來，但之後就沒有繼 續催款之訊息，此有上開通訊監察譯文存卷足參（見偵卷第 71至72頁），再對照證人曾名江於警詢中自承：我有幫被告
拿甲基安非他命給李岳晟1 次，但並沒有收錢等語（見警卷 第28頁），而證人李岳晟亦於偵查中結證稱：我於102年3月 10日是向被告購買1千元甲基安非他命，錢有付清等情（見 偵卷第27頁），可見被告此次交易，係先託曾名江交付毒品 予李岳晟，之後李岳晟再將1千元之價金交予被告，方屬正 確。
⒌至證人曾名江於偵查及原審審理時翻異前詞，改稱從未交付 毒品予李岳晟云云。然本件曾名江確有於附表一編號2所示 之時間代被告接聽電話，並進而下樓交付甲基安非他命1包 予李岳晟乙情，業據證人曾名江於警詢中自承在卷（見警卷 第26至33頁），核與被告及證人李岳晟所供情節相符（見警 卷第117至122頁、偵卷第26至27頁、本院卷第94頁），並有 上開通訊監察譯文存卷可憑，是以曾名江前揭翻異之詞，應 係恐自身遭受刑事訴追處罰而為之飾詞，與事實不符，殊無 足採。
⒍基上事證，堪信被告確有於附表一編號2 所示之時、地指示 曾名江出面交付甲基安非他命予李岳晟，其再向李岳晟收取 1 千元之販毒所得至明。
㈢關於附表一編號1、2所示部分，辯護人另為被告辯護稱：前 揭通訊監察譯文中，並未明確約定毒品交易之方式、數量、 價金等事項，尚難認雙方已就毒品交易達成合意，且並無證 據顯示被告親自或委託曾名江交予李岳晟之物確屬甲基安非 他命云云。然按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱 密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法 行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪， 偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被 查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不 明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可 以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此 與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非 僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、 默契予以判斷（最高法院102年度台上字第1138號判決意旨 可資參照）。經查，上開通訊監察譯文雖未明示毒品交易之 種類、數量，但觀諸102年3月8日之對話內容提及「（被告 ）你要拿那個嗎」、「（李岳晟）對啊」，而同年月10日之 對話內容則提到「（被告）要多少啦」、「（李岳晟）1千 啊，不然太多，妳也不是那個，妳也不好啊，妳也不相信啊 」、「（李岳晟）大姐，他剛剛拿給我這個，看能不能加一 點」等語，可見雙方有以暗語提及欲交易某違禁物；再對照
證人李岳晟於偵查時證稱：上開通聯譯文是我跟被告的通話 內容，我是找被告要買甲基安非他命等語（見偵卷第26至27 頁），顯見被告與李岳晟對於買賣甲基安非他命已達成共識 並有明確之默契，辯護人辯稱雙方無毒品交易之合意云云， 殊無足採。至辯護人質疑本件並無證據證明被告交付之物確 屬甲基安非他命云云，然被告自承其於附表一編號1、2所示 時、地，確有親自或委託曾名江代為交付甲基安非他命予李 岳晟（見本院卷第94頁），而證人李岳晟於偵查中稱：我於 附表一編號1、2所示時、地向被告購買之物確為甲基安非他 命，我買完後有立刻拿回去施用，我覺得被告這二次交付之 毒品品質，與一般的甲基安非他命相同等語（見偵卷第26至 27頁），佐以被告曾有施用毒品及販賣甲基安非他命之前案 紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷足稽（見本院 卷第29至32頁），可見被告及李岳晟應無將其他物品錯認為 甲基安非他命之虞，是以辯護人前揭質疑亦屬無據。 ㈣被告附表一編號1、2所示犯行均有營利意圖之認定： 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參 照）。又邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，更可併科1,000 萬元以下罰金，刑責甚重，且甲基安非 他命物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較 其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中 抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告與李岳晟彼此 並非至親好友，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑 之風險，將甲基安非他命無償交付予李岳晟之理，是以被告 就附表一編號1、2所示之行為，應均有從中賺取差額利潤以 牟利之意圖無訛。
㈤綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均無足採。本件事證明確 ，自應依法論科。
三、論罪部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告附表一編號 1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣
甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與曾名 江就如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書雖認曾名江就此部分 係成立幫助犯云云，惟曾名江於附表一編號2所示時、地有 幫被告接聽電話並代為交付毒品予李岳晟，故曾名江就附表 一編號2所示犯行與被告間當有犯意聯絡，且實際參與構成 要件之行為，應論以共同正犯，起訴書上開見解容有誤會， 應予更正。被告所犯附表一編號1、2所示2次販賣第二級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9款（原判決漏載，應予補充）等規定，審酌被告僅 因貪圖利益，明知甲基安非他命係屬第二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣 甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，誠屬非 是；惟念被告販賣甲基安非他命所得之金額不高，以及被告 學歷為高職畢業、目前無業（此為被告於警詢之陳述，其於 本院審理中稱現從事服務業）、家境經濟狀況小康，另衡以 被告犯罪之動機、手段、情節、所生危害等一切情狀，就被 告所犯附表一編號1、2之罪，各量處如附表一編號1、2所示 之刑。並考量被告販毒之對象僅李岳晟1人，販賣次數2次， 時間集中在102年3月間，其2次犯罪手法類似，其個人獲得 之不法利益為少量金錢等情，依多數犯罪責任遞減原則，就 被告所犯上開2罪定其應執行刑為有期徒刑8年。且敘明未扣 案附表一編號1所示被告販毒所得500元，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，在被告所犯附表一編號1所示罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償 之；未扣案附表一編號2所示被告與曾名江共同販毒所得1千 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責 任共同原則，與曾名江連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其與曾名江之財產連帶抵償，惟因曾名江並非本件受判 決人，故關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示被告應與曾 名江連帶沒收、抵償之旨。又說明未扣案附表二所示之物， 係被告所有作為於附表一編號1、2所示時、地與李岳晟聯繫 所用之工具，業據被告供承在卷，並有卷附通訊監察譯文可 參，足認係供被告犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被 告所犯附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額；另依同條例第19條第1項規定及 共同正犯責任共同原則，在被告所犯附表一編號2所示罪刑
項下與曾名江連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追 徵其價額，然因曾名江並非本案受判決人，爰不在附表一編 號2所示主文項下諭知與曾名江連帶沒收或追徵之旨。至警 方固於102年6月26日，在被告住處搜得附表三所示之物，惟 被告否認附表三編號1至5所示之物為其所有，復查無證據證 明附表三所示之物與本件被告102年3月8日及同年月10日之 販賣第二級毒品犯行有何直接關聯性，自無庸予以宣告沒收 。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 陳勃諺
┌───────────────────────────────────────────────┐
│附表一： 103年度訴字第24號│
├──┬────┬─────┬───┬────────────┬─────┬──────────┤
│編號│販賣時間│ 販賣地點 │買受人│行為方式、交易數量及價格│ 販毒所得 │ 罪名及宣告刑 │
│ │（民國）│ │ │（民國/新台幣） │（新台幣）│ │
├──┼────┼─────┼───┼────────────┼─────┼──────────┤
│1 │102年3月│被告位於高│李岳晟│李岳晟於102年3月8日凌晨0│ 500元 │盧郁婷販賣第二級毒品│
│ │8日凌晨1│雄市鳳山區│ │時51分至1時57分許，分別 │（未扣案）│，處有期徒刑柒年貳月│
│ │時57分許│維新路83號│ │以門號0000000000、097827│ │，未扣案販賣第二級毒│
│ │稍後某時│3 樓住處樓│ │5117號行動電話，撥打附表│ │品所得財物新台幣伍佰│
│ │ │下之85度C │ │二所示行動電話與被告聯絡│ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │店面外 │ │後，被告基於販賣第二級毒│ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │品以營利之犯意，於左列時│ │抵償之。未扣案附表二│
│ │ │ │ │間、地點將價值500元之第 │ │所示之物沒收，如全部│
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命1包 │ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │交予李岳晟，並收取販毒所│ │徵其價額。 │
│ │ │ │ │得500元。 │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼────────────┼─────┼──────────┤
│2 │102年3月│被告位於高│李岳晟│李岳晟於102年3月10日凌晨│ 1千元 │盧郁婷共同販賣第二級│
│ │10日凌晨│雄市鳳山區│ │1時22分至2時32分許，以門│（未扣案）│毒品，處有期徒刑柒年│
│ │2 時32分│維新路83號│ │號0000000000號行動電話，│ │肆月，未扣案販賣第二│
│ │許稍後某│3 樓住處樓│ │撥打附表二所示行動電話與│ │級毒品所得財物新台幣│
│ │時 │下之85度C │ │被告及曾名江聯絡後，被告│ │壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │店面外 │ │與曾名江共同基於販賣第二│ │一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │級毒品以營利之犯意聯絡，│ │財產抵償之。未扣案如│
│ │ │ │ │由被告指示曾名江於左列時│ │附表二所示之物沒收，│
│ │ │ │ │間、地點將價值1千元之甲 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │基安非他命1包交予李岳晟 │ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │，被告再於同日上午7時6分│ │ │
│ │ │ │ │許傳訊息至李岳晟所使用門│ │ │
│ │ │ │ │號0000000000號行動電話催│ │ │
│ │ │ │ │款，並於同日稍後某時，向│ │ │
│ │ │ │ │李岳晟收取販毒所得1千元 │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
└──┴────┴─────┴───┴────────────┴─────┴──────────┘
┌─────────────────────┐
│附表二：被告所有供聯絡販毒使用之物 │
├──┬──────────────────┤