詐欺
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,104年度,63號
KSHM,104,上易,63,20150630,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上易字第63號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊玉花
選任辯護人　孫嘉男律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易
字第102 號中華民國103 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第256 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊玉花自81年7 月6 日起，在華岡船務 股份有限公司（下稱華岡公司，另有關係企業華泓國際運輸 股份有限公司，下稱華泓公司）擔任內勤工作，負責為華岡 公司招攬貨物運送業務。而華岡公司為提升業績，訂有退佣 （Kickback，簡稱K/B ）制度，若客戶（含貨主與報關業者 ）委託華岡公司運送並付訖運費，透過業務員提出退佣申請 ，華岡公司在申請金額範圍內，至多可將相當於該筆運送交 易利潤之50％之金額（超額需主管核准，另需扣除稅金）， 以現金、匯款或開立支票方式支付給客戶或其承辦人，其中 現金、支票可由承辦業務員代為轉交，且收款人毋須簽收。 被告即利用華岡公司未確實管控退佣流向之疏漏，意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，自91年3 月間起 至95年3 月間止，連續佯稱：如附表一、二所示之客戶欲申 請退佣，並逐筆在定艙單（shipping order，簡稱S/O ）上 填載如附表一、二所示之申請金額，致使華岡公司陷於錯誤 ，誤認各該客戶或其承辦人確有申請退佣，而以現金或開立 支票之方式如數支付。然被告領得現金與支票後，僅於91年 間，將約新臺幣（下同）3394元之現金分3 筆交付給佳南報 關有限公司（下稱佳南公司）；另於91年至95年間將部分以 其他客戶名義申請之退佣支票，交給客戶安拓實業股份有限 公司（下稱安拓公司）及賜益工業股份有限公司（下稱賜益 公司）業務承辦人劉玲琥、謝美惠提示兌現，其餘全數留供 己用（支票部分之退佣月份、票號、票面金額、申請名義人 、退佣實際流向均詳如附表一所載；現金部分之退佣月份、 金額、申請名義人均詳如附表二所載）。因認被告涉犯刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於



起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹 無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察 官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚 應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪 構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之 途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院 91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨一參照）。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年 台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。依上說明，本件 經審理後，既認不能證明被告楊玉花犯罪，而為無罪判決之 諭知，本院下列所用之證據縱具傳聞證據性質，即無需贅述 其證據能力問題，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以附表三所列 之人證及書證，為其主要論據。
五、訊據被告對於林丁旺為其姐夫、楊子榮為其哥哥、楊惠閔為 其姪女、陳楊金碧、楊玉蓮2 人均為其姐姐，劉玲琥是安拓 公司的職員、謝美惠是賜益公司的職員。其於81年7 月6 日 至95年間，在華岡公司擔任內勤工作，負責為華岡公司招攬 貨物運送業務，華岡公司為提升業績，訂有退佣（Kickback



，簡稱K/B ）制度，且其曾逐筆在定艙單（shipping order ，簡稱S/O ）上填載如附表一、二所示之申請退佣金額，各 該申請金額均經華岡公司以現金或開立支票之方式交予其， 並於95年5 月離職等情，於原審及本院審理中均坦認不諱， 惟堅決否認有何詐欺犯行，於原審及本院辯稱：我所領到之 各筆退佣現金或支票，現金部分均有交付予要求退佣之客戶 ；支票部分，因要求退佣之客戶，不收公司所開立之支票， 只好先存入我個人或親屬之帳戶，再提領現金交付客戶。另 外客戶若是由報關行介紹，退佣時，報關行亦會要求，因此 有部分之退佣係流向報關行。有關開給別家公司的退佣支票 交給安拓公司的劉玲琥跟賜益公司的謝美惠，並存入該2 人 帳戶，係因承辦人員要退佣的時候不要支票，要現金，這兩 個人每個禮拜都在出貨，而且金額很大，所以我就把別家公 司退佣的支票入了這2 人的帳戶，作為他們兩人的佣金，不 足的部分再用現金補足。至於開給安拓、賜益公司退佣的支 票入我的帳戶或是我親戚的戶頭，因為給承辦人員的佣金都 是下個月，所以一般都會由我先墊或是由我先向我的親友借 現金給予，等到公司開出安拓、賜益公司退佣票時，我再存 入我自己或是親友的帳戶。又退佣佣金不是退給公司客戶， 是退給公司客戶跟我接洽的人。華岡公司的退佣，我有將全 部退佣都拿給客戶承辦人員，且我們接洽業務過程中，承辦 人員會跟我說別家公司的成本、佣金為何，看我們公司可否 接受這個條件，若尚可賺錢的話，我就回去陳報給公司而承 做，事後並退佣。我有把退佣的金錢交給人家，不然人家承 辦人員怎麼會與我交易來往一、二十年。華岡公司從事我這 種內勤業務，以前我們公司都是女業務員，後來有一些男生 業務員進來，我離開公司時，則有二十個業務員。附表一支 票退佣、附表二現金退佣，都是建立在我跟客戶業務成立之 後，由我填寫定艙單交給華岡公司或是華泓公司的文件部處 理，文件部的人就根據我的定艙單（詳見民事一審卷第169 -170頁）製作K/B 單，並將退佣資料交給經理顏維成蓋章， 會計人員會將支票或者現金登載在K/B 簿上，然後通知業務 員即我領走，並由業務員在K/B 簿上簽名，所以簡單來講， K/B 簿上面所示「貨主」所載的名稱，是會計人員根據業務 員即我的定艙單去書寫的，至於金額、支票號碼則是會計人 員申請出來登載在上面的。我每個月都在拼業績，且倘我沒 有把約定好的佣金退給客戶承辦人員的話，客戶也會流傳， 因客戶也不是只跟我們公司做生意而已。我就是信守承諾， 所以十幾年下來，我與客戶承辦人員是很信任的朋友，我要 客戶的運送業務，客戶承辦人員也信任我會退佣，且我們公



司自己就有業績獎金了，我沒必要去詐欺，沒有詐欺公司， 而騙取附表一支票退佣、附表二現金退佣之財物等語。六、經查：
（一）華岡公司高雄分公司之退佣制度，係華岡公司高雄分公司 所屬業務人員對於所招攬之運送，如託運之公司、報關行 （下稱託運人）或其承辦人員要求退佣時，由華岡公司之 業務人員向華岡公司申請退佣，經華岡公司主管審核批准 後，由華岡公司之會計人員將退佣之金額，以現金或支票 交由業務人員後，再轉交給該託運人之承辦人員。又華岡 公司對其業務人員所領取之退佣金，並未要求業務人員須 繳回已將退佣金轉交託運人之承辦人員之收據或其他單據 ，以供核銷等情，業據證人即華岡公司員工韓瑋元於本案 所衍生之民事案件審理中之證述：我是公司業務人員，跟 廠商接洽業務。我的工作主要是打電話給客戶，問客戶是 否要出口外銷並報海運費用給客戶，我們一般接洽是工廠 或是貿易公司。公司有設置KB簿，就是我們與客戶接洽後 ，有的客戶有拿退佣的習慣，該客戶會向接洽業務人員說 ，他要退佣金，然後我們就會用以該客戶的名義向公司申 請退佣，我們會拿給主管看，如果主管批准的話，會計會 把沒有受款人的支票拿給業務人員，業務人員再轉交給客 戶。又KB簿上面有記載貨主金額、支票號碼，那是會計人 員填寫的。我們提出退佣聲請方式，在訂艙的時候，會在 訂艙單上面寫給客戶的價錢，並且在旁邊附註退佣的金額 ，文件人員就會寫另外一張單子，在上面填寫退佣金額給 主管核示，核示通過後會計人員登載KB簿，經過1 個月左 右，支票就會下來交給業務人員，業務人員再轉交給客戶 。公司核准退佣後，除支票以外，還有以現金方式直接給 業務人員簽收。公司對退佣之支票或現金，都沒有要求要 簽立收據繳回公司。公司沒有在稽核業務人員有無將退佣 金交給客戶，公司沒有在管業務人員退佣之事等語在卷可 憑（見偵一卷第180 頁至183 頁；95重訴347 號民事卷第 338 頁至345 頁）；並據證人顏維成於偵查中證述：我曾 在華岡公司任職，最後的職務是高雄分公司的業務經理， 以這個行業來說，依我的了解，沒有一家公司沒有退佣這 種制度。且這種制度在船務界很普遍，如果將制度廢除， 會影響到業務，客戶也不可能願意簽收等語可按（見偵二 卷第173 至175 頁），是上開所述之情，至堪認定。（二）又被告任職於華岡公司期間，曾自91年3 月間起至95年3 月底止，以其所招攬運送案件之託運人或其承辦人員要求 退佣為由，向華岡公司以請領現金或簽發支票方式申請退



佣，華岡公司開立如附表一所示支票及核發如附表二所示 之現金予被告，用以支付退佣金。被告將附表一所示支票 ，有部分分別存入其本人或親友之帳戶提示兌現等情，為 被告所坦認不諱，並有附表三編號28至45所示之相關書證 在卷可佐，是上開事實，亦堪以認定。
（三）證人即華岡公司副總經理洪郁閔於偵訊及原審審理中固曾 證稱：我現在還任職於華岡公司，目前的職稱為副總；被 告曾經於我及經理顏維成面前，對我坦承，領取附表一、 二所示現金或支票後，僅將一半交付予客戶，其他部分留 下己用，且答應要還一半之款項，並且要寫自白書。當天 約談地點是在顏維成經理的辦公室，因為我希望有1 個證 人，所以我找了當時最適當的人選，就是顏維成經理。被 告當天晚上口頭承認犯下這個錯誤，她一直哭，我印象很 深刻，被告有請我原諒，她希望和解，不要上法院，她也 承諾她願意將總金額的百分之50退還給公司，並且簽和解 書，當下我有心軟，但我認為百分之50老闆不會接受，所 以我試著說服被告將查出來的總金額1 仟多萬元均返還給 公司。結果她說她要去上廁所並打電話回家說會晚點回家 ，當時我跟顏維成都還在公司，被告就沒有回來了，而跑 掉了。另案發後，我有向客戶求證，但客戶並沒有要求退 佣，而且部分被告所指要求退佣之承辦人員根本沒有那個 人等語（見偵二卷第111 頁至114 頁、第123 頁至125 頁 ；原審卷二第231 頁至232 頁）。然上情為被告所否認， 並辯以：我沒有承認過任何事情等語（見原審卷二第266 、267 頁）；而現場之證人顏維成於偵訊中則證稱：通常 是在成交後，業務員才會回報公司申請退佣，至於退佣沒 有固定的比率，只要直屬主管核准。公司其實很難避免退 佣被詐領，若客戶願意我們當然是希望能由公司直接匯到 客戶的指定帳戶，或是客戶簽名具領，但是很少客戶會願 意簽收，所以一般也只能相信業務員會將退佣交給客戶。 據我所知，退佣一般都是退給承辦人，不是退給客戶本身 。我在華岡公司任職期間，臺北總公司有派董事長的兒子 洪郁閔來查公司，印象中，我與洪郁閔、被告有一天在我 辦公室內談，後來因為洪郁閔的態度太過逼人，我聽不下 去，就離開辦公室，由洪郁閔及被告二人在裡面談，過了 一陣子，被告有出來，我看到被告在哭泣，洪郁閔請被告 離開公司。但是我並沒有親耳聽到被告有承認詐領佣金， 也沒有聽到洪郁閔要求被告寫自白書等語（見偵二卷第17 4 頁）。是就被告有無坦承詐領佣金、有無答應寫自白書 等情，與證人洪郁閔所證大相逕庭，證人洪郁閔所證是否



可採，已非無疑。且所述退佣之承辦人員根本不存在部分 ，亦未提佐證以實其說，亦難遽採。
（四）有關華岡公司退佣比例究竟多少乙節，證人即華岡公司高 雄分公司前經理顏維成於偵訊中證稱：公司會給業務員一 個成本價格，業務員談的運費不能低於成本，至於溢價多 少，是看業務員的談判能力。若客戶把價格壓很低，退佣 就不高。通常是在成交後，業務員才會回報公司，申請退 佣。至於退佣沒有固定的比率，只要直屬主管核准等語（ 見偵二卷第174 頁）；證人即華岡公司員工韓瑋元於本案 所衍生民事案件審理中則證稱：公司規定退佣金係交易利 潤50 %，若客戶要求超過此一比例，需再向主管申請等語 （見95重訴347 號民事卷第341 頁，即偵一卷第181 頁反 面）。而證人洪郁閔於偵訊及原審審理中卻證稱：一般退 佣之比例約在稅前利潤5 % 至10% ，可能平均低於10% ， 不會同意超過50% ，但被告申請的退佣比例卻是稅前利潤 50% ，有些甚至超過等語（見偵二卷第111 頁；原審卷二 第223 頁），就分公司退佣比例之說法，證人洪郁閔之證 詞，明顯與他人說法不同，且刻意陳述被告退佣金額遠遠 超過公司規定，所證不無誇大之虞。再參以本件案發期間 ，海運界是否有利用退佣制度互相競爭乙節，證人顏維成 、韓瑋元均一致為肯定之證述，且證人顏維成並認為若無 此制度，會影響業務，有渠等證述在卷可考（見偵二卷第 174 頁；95重訴347 號民事卷第377 頁；98重上更㈠字第 12號民事卷二第167 頁），再參之證人即賜益公司員工謝 美惠於偵訊中證稱：我在賜益公司任職，之前負責接洽運 送業者，要負責詢價及比價，有與華岡公司業務往來，我 知道退佣是很多船公司用來拉業務之手段等語（見偵五卷 第251 頁反面、第252 頁）；及證人即佳南公司負責人柯 淑霞於偵訊中證稱：退佣金之事，是船運界之慣例等語（ 見偵二卷第182 頁反面），證人鍾秀芬於偵查中亦證述： 我知道船公司有退佣這件事等語（見偵六卷第102 頁反面 ）；證人黃玉菁於偵查中證述：我有聽過船公司常用退佣 這件事來當作拉業務的手段等語（見偵六卷第106 頁反面 ）。足見退佣制度，在海運界就業務之競爭，確係存在已 久且屬普遍運作之慣例現象。惟證人洪郁閔於原審審理中 卻證稱：我認為會申請退佣的客戶是少數，100 件交易會 申請退佣者，少於10件等語（見原審卷二第225 頁），核 與上開證人完全不同，足見證人洪郁閔此部分之證述，並 非實在，自難以其上開所證，採為不利被告之認定。（五）又華岡公司高雄分公司於本案發生前，對於客戶之退佣，



以支票或現金方式交付業務員後，並未採取任何稽核方法 一節，如前所述。且證人即華岡公司職員韓瑋元於本案所 衍生民事案件審理時更證稱：公司規定每筆交易利潤我們 只能退50％給客戶，客戶如要求退佣超過50％，還要再跟 主管申請，公司沒有在稽核業務人員有無將退佣交給客戶 ，沒有在管，沒有要求要收據，就我知道同業間有以退佣 方式在競爭生意，這些拿佣金的客戶，有要求業務員不要 讓他們公司知道有拿退佣，有的客人要支票比較方便，有 的客人要現金，因為這種東西比較不適合拿到櫃面上，所 以有的客戶要求用現金，我們接觸的客戶都是承辦人員， 有的是退給承辦人員，有的是退給公司等語（見95重訴34 7 號民事卷第341 頁以下，偵一卷第181 至183 頁；98年 度重上更㈠字第12號民事卷二第167 頁，偵二卷第51頁反 面）。就此部分，證人洪郁閔於民事案件審理時亦證稱： 一般退佣的客戶不願意曝光，所以不會願意簽收據給我們 ，要求業務員將交付的退佣收據交給公司技術上難度很高 ，退佣是商場上的手法是一種業務技巧，是業務員與客戶 談生意的過程中所產生的，我們都是交給業務人員、助理 與客戶談，退佣金都是給客戶負責該案子的人，通常都不 是老闆，交給被告去處理，是因為退佣的客戶大部分不希 望太多人知道退佣這件事，當時退佣有三種方式，第一種 是公司會計直接匯到客戶指定帳戶，第二種是公司開支票 ，請業務人員或業務助理告訴我們客戶承辦人員的名字， 開票後請他們交給客戶承辦人員，第三種會計部門直接將 現金交給業務人員或業務部等語在卷可按（見98年度重上 更㈠字第12號民事卷二第198 頁、偵一卷第218 頁），足 見上開之情亦堪認定。
（六）而華岡公司對退佣金不採稽核，由公司業務人員向客戶承 辦人員索取收據之理由，合理解釋者，則係如採稽核索取 收據手段，此櫃面下私自收受退佣行為會曝光，而導致部 分客戶承辦人員退卻不敢收取退佣，因而流失客戶。是華 岡公司於本案發生期間，所採上開不稽核之退佣制度，即 係在同業競爭下，業務員是否有將退佣金交付予客戶承辦 人員，必係以各該私下收取退佣金之客戶承辦人員，有無 仍與華岡公司業務來往而不流失為判斷。至華岡公司業務 員實際上有無即時將退佣交付客戶或其承辦人員，或給予 居間介紹者部分退佣，甚或有部分客戶暫時無庸給予退佣 ，待多次往來方給予大額退佣，而由被告暫時保有部分退 佣等等，應均認係華岡公司採不稽核退佣制度下，為因應 各客戶收取退佣需求條件各異，默許公司業務人員自行依



客戶需求方式支付，上開亦為本案所衍生之民事案件確定 判決所採認，有本院101 年度重上更㈢字第15號民事判決 可資參照。準此，公訴人所舉附表三編號31至編號41所示 銀行之歷史交易明細及附表三編號45之被告相關親屬查詢 資料，雖可認被告自華岡公司領取附表一所示退佣支票後 存入附表一所示親屬帳戶，然依上開論述，華岡公司既默 許業務人員，依客戶要求方式領取退佣，自難僅憑上開資 金流向，即遽認被告嗣後未將退佣金交付予客戶。（七）誠如上開所述，因華岡公司採取不稽核退佣制度下，華岡 公司檢驗退佣金有無實際流向客戶之方式，當以在同業競 爭狀況下，客戶是否仍留住不流失為斷。而依卷內資料所 示，多年來並未有何被告所服務客戶流失之證據，且證人 洪郁閔當初認被告有問題，亦非因被告所服務客戶流失， 而係退佣比例過高，此據證人洪郁閔於原審時供述：事實 上95年間我是被派到高雄來，董事長要我來高雄是因為高 雄分公司連續虧損很多年。當我看到業務員的開銷即所謂 的佣金支出，我發現被告的案子跟別人都不一樣，她可能 是賺100 塊，佣金付到80元，甚至於付到90元等語可憑（ 見原審卷二第230 頁）。再佐以被告離開華岡公司後，之 前與被告有業務往來之客戶，係平分給四個員工服務，但 幾乎全部客戶均流失，並隨被告至其他公司服務，而轉與 其他公司交易乙節，有被告於原審審理中之陳述及證人即 華岡公司員工韓瑋元、吳香芬證詞在卷可考（見原審卷二 第268 頁、98重上更㈠字第12號民事卷二第168 頁、第16 8 頁反面）；準此以觀，若非各該客戶承辦人員與被告業 務往來，可向被告私下收受退佣之利益可圖，且該私下有 利可圖之情形，非其他公司或其他公司業務人員可以取代 ，實難想像被告離職後，幾乎所有客戶盡皆隨之離去，是 由被告在華岡公司任職時，所服務之客戶依卷內資料所示 ，並無流失之證據；且被告離開華岡公司後，所服務客戶 盡數隨之離去等情以觀，而公訴人又未提出確切證據足以 證明被告有謊稱客戶要求退佣而取得附表一、二所示退佣 之事實，是被告辯稱自華岡公司領取附表一、二所示退佣 後，有將退佣交付客戶所辯，尚非不可採信。
（八）按本案收取退佣者，均屬私下及櫃面下為之，即客戶承辦 人員皆不願曝光，業據證人韓瑋元、洪郁閔結證如前。探 究其原因，退佣即一般所稱之收取回扣，若係公務員收受 退佣，可能涉犯貪污罪嫌；若係私人企業員工為之，可能 涉犯背信罪嫌；若係獨資企業負責人為之，可能涉犯逃漏 稅（因若不收取退佣，運費較低，收取退佣運費則較高。



是收取退佣之負責人，公司支付運費較高，營運成本隨之 較高，利潤降低，可能產生逃漏稅）及偽造文書罪嫌（將 不實之運費登入帳簿）；若係法人之負責人為之，除涉犯 逃漏稅、偽造文書罪嫌，則另可能涉犯背信罪嫌。是私下 收取退佣者，可能涉犯不同刑事罪嫌，自然不願此一行為 曝光，在此狀態下，除非司法人員握有相當事證，否則收 取退佣者面對司法人員之調查，有高度蓋然性不說出事情 真相，以免讓自身陷入司法追訴之風險，足見退佣制度是 海運業長期以來存在秘而不宣之事實，上開亦為本案所衍 生之民事案件確定判決所肯認，有本院101 年度重上更㈢ 字第15號民事判決可資參照。
（九）至收取退佣者面對司法之調查態度，依證人即安拓公司員 工劉玲琥於偵訊之狀況，係一開始即對檢察官提出要行使 拒絕證言權。當檢察官告以不符合拒絕證言權之要件（見 偵五卷第247 頁），始開始作證，然對於是否收取被告交 付之退佣，則為否認，即係供證稱：我是安拓公司的員工 ，華泓或是華岡公司算是船運承攬公司，91至95年間我們 公司跟他們是有運送業務往來。我在業務單位的時候是負 責外銷業務，與船公司接洽算是我的業務，我跟楊玉花之 間只是單純的業務關係，沒有私交。我有看過被告這個人 ，因為他們會來公司拜訪，我與她之間沒有金錢往來等語 可按（見偵五卷第247 頁反面、248 頁）。嗣待檢察官提 示證人劉玲琥帳戶有華岡公司支票存入後，始將被告交付 退佣之情況說出；即於偵查中證述：我先生是孫文凱、女 兒是孫于甯，華岡公司的支票流入我先生和女兒的帳戶， 是我去提示支票，此事跟他們2 人沒有關係。給我支票的 原因就是業務員拉攏客戶的行為，我的認知就像是三節送 禮一樣。這種回饋的事，她有給我，我則會收取等語（見 偵五卷第249 頁反面、250 頁）。另證人即賜益公司員工 謝美惠於偵訊之情形，亦係一開始否認與被告或華岡公司 有金錢往來，即係供證稱：我是賜益公司的員工，公司負 責接洽運送業者的是我本人，我跟華岡公司的對口是被告 ，也有別人，我跟被告之間沒有資金往來等語（見偵五卷 第251 、252 頁）；待檢察官出示證人謝美惠之資金流向 後，才坦認有自被告處取得金錢，但仍堅稱並非退佣，此 據其偵查時證述：我沒有收到支票，錢是直接匯入我的帳 戶，但被告跟我說這些錢是她的獎金，她回饋給我，她沒 有說這個是退佣等語可考（見偵五卷第253 頁）。證人劉 玲琥、謝美惠，在未見檢察官出示華岡公司支票存入證人 帳戶證據前，均以不實之未收取退佣之詞予以否認。再參



之證人顏維成於偵查中證述：我後來聽說華岡公司找客戶 來出庭，可是就算他們出庭，也不可能會承認等語以觀（ 見偵二卷第175 頁）。準此，公訴人所舉附表三編號8 至 26所示證人之證詞或函覆雖均明確否認有收取華岡公司退 佣。然若附表三編號8 至26所示證人或各該公司承辦人員 ，有收取退佣金，依上開論述，在未見司法人員握有相當 證據前，附表三編號8 至26所示證人或各該公司承辦人員 ，有高度蓋然性，會以不實之未收取退佣說詞就訊或函覆 ，亦即附表三編號8 至編號26所示證據，有高度蓋然性非 屬真實。又被告自華岡公司離職後，所服務之客戶幾乎全 部隨之離去，各該客戶與被告業務往來應係私下有利可圖 ，有如前述，自無可能如起訴意旨所載，被告領取附表一 、二所示鉅額退佣金後，僅將甚微之款項交付客戶之情事 ，是本件經檢察官調查之客戶或經民事法院函詢之客戶（ 即附表三編號8 至編號26所示證據），雖均口徑一致陳述 無收取退佣，然誠如前述，附表三編號8 至編號26所示證 人及證據，有高度蓋然性非屬真實，尚難遽採為不利被告 之認定。
（十）至附表三編號7 所示證人即佳南公司負責人柯淑霞於偵訊 中雖證稱：我為佳南報關公司之負責人，我知道退佣為海 運界之慣例，客戶出貨以後，不論哪家海運公司，都會在 收到客戶之運費時退佣。佳南報關公司與華岡公司之運送 業務往來，由我本人與被告聯繫，被告在91年間有主動拿 3 筆退佣給佳南報關公司，總共約3394元，我有以「其他 收入」之名義記入佳南公司其他收入帳簿，之後被告未再 支付退佣，我並沒問原因等語（見偵二卷第182 頁反面） 。惟證人柯淑霞既明知退佣為海運界之慣例，且實際上亦 收受退佣，以其經營報關行之地位，若客戶未指定海運公 司出貨，衡情必會選取有退佣之海運公司為客戶出貨，以 為佳南公司賺取更多利益。而依附表二所示，佳南公司與 華岡公司於91年至95年間，交易次數多達25次（見附表二 編號8 、10、11、23、26、32、39、41、45、53、55、59 、69、76、80、91、100 、106 、110 、111 、120 、12 4 、131 、136 、143 ），證人柯淑霞於收受被告主動交 付之3 次退佣後，對於其後交易，被告未再主動支付退佣 卻不加聞問，繼續與被告為業務往來，已然有違常情。參 以被告95年間離開華岡公司後，佳南公司除非客戶指定， 即不再與華岡公司交易，原因係華岡公司「不是配合的很 好」、「我們不常委託他們」，有證人柯淑霞證詞可考（ 見偵二卷第182 頁反面），則依佳南公司曾有高達25次委



由華岡公司交易，除非受委客戶指定，已全面斷絕與華岡 公司交易之情觀之，佳南公司對與華岡公司之交易過程， 必有重大不滿或指責。此一事由，若係交易過程之技術事 項，證人柯淑霞必可詳加說明，然證人柯淑霞於偵訊中卻 僅以「不是配合的很好」之詞帶過，明顯避重就輕。對照 前開所述，即若非各該公司承辦人員與被告業務往來，有 私下利益可圖，且該私下利益，非其他公司或其他業務人 員可以取代，實難想像各該公司有何原因於被告離開華岡 公司後，即不再與華岡公司交易所論，益證證人柯淑霞上 開所證尚非可採，難以採為不利被告之認定。
七、綜上所述，本案被告辯稱有將退佣交付客戶，非無可採，公 訴人認被告涉犯詐欺取財犯嫌，尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他 積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行， 揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，原審為被 告無罪判決諭知，經核尚無不合。
八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強證據供本院審酌為被告 不利之認定，僅略以：①證人謝美惠、劉玲琥2 人依被告上 開所辯，因為害怕收佣之事曝光，不收支票只收現金等語， 然被告竟將該給其他群仁、瑞華等公司的佣金支票交給謝美 惠、劉玲琥二人，其等也以自己銀行帳戶兌現入帳了（附表 一編號3 、41等可資參照），如此亦係收下華岡（華泓）公 司開立之支票並兌現。則何以華岡（華泓）公司開立給賜盈 、安拓公司的支票就不收，開給其他公司的支票就敢收，足 認謝美惠、劉玲琥二人根本不害怕收下退佣支票，是被告部 分所辯，顯無可採。②證人謝美惠、劉玲琥2 人在偵查中已 證稱：未向被告要求退佣，被告也未告知有退佣事情，會收 下被告寄來的支票並兌現入帳，係被告說這些錢是業績獎金 ，具有回饋性質，因為雙方合作已久且愉快等語。足見證人 謝美惠、劉玲琥根本是遭被告所利用，彼等根本未向被告申 請退佣，被告卻向公司佯稱其等有申請退佣而詐得退佣款項 之事。③為釐清被告究竟有無假借退佣之名行詐欺之實，實 應請被告提供起訴書附表所有公司承辦人的名冊，詢問這些 承辦人究竟有無透過被告向華岡公司申請退佣，以及後續有 無領到佣金這兩個問題，並與華岡公司KB簿勾稽，案情即可 明瞭。然被告從案發至今，始終不願供出群仁、瑞華、神港 、鼎儲等公司實際承辦人的名冊，甚至依據KB簿所記載之退 佣對象，被告有多次記載退佣對象「吳小姐」之情形，被告 會這麼頻繁的退佣給「吳小姐」和上開公司承辦人，表示其 與其等業務往來密切，然被告竟然無法供稱其等詳細年籍資



料以供調查。是被告此種乃「幽靈抗辯」，然原審對於本案 檢察官業已善盡舉證責任，卻對被告自身抗辯又無法舉出事 證之情況視而不見，而推論出「被告所辯非無可採」之結果 ，顯有違誤。④原審認為佳南有限公司負責人柯淑霞於偵查 中之說法明顯避重就輕，是其證詞不足為不利被告之認定等 情，非可採取。蓋被告和柯淑霞間有25筆交易卻僅有3 筆退 佣，與常情無違，應可採信。原審認公司業務員收佣，因害 怕所屬公司知悉而不敢說明真相，然佳南公司柯淑霞、建南 公司江明坤、弘資公司楊永宜、弘偉報關公司李註發等四位 和被告接觸的承辦人，本身就是所屬公司的老闆，又有何擔 心收到退佣的事曝光而遭到所屬公司調查之風險呢？因此其 等應無作偽證之必要。原審即認其等有說謊之高度可能性， 無視其等業經具結擔保證詞之可信度，明顯係出於臆測。且 將「客戶未流失」和「客戶有無收到退佣金」二者做不當連 結，亦有臆測擬制之嫌。⑤證人洪郁閔之證詞確屬其親身經 歷之事，而證人顏維成之證詞，既未經交互詰問，且當初因 替被告護航恐有共犯之虞，其證詞自較為不可信。原審所為 認定，顯有違採證法則。⑥原審於103 年12月2 日審判時， 尚發現有被告僅向客戶收取運費10元美金，但退佣竟然高達 15元美金者（見原審卷二第74頁以下），從帳面上即可得知 其所為根本係讓公司虧錢之舉，由此亦可反證客戶確實沒有 收到退佣、亦無要求退佣，否則客戶豈不會質疑為何向告訴 人公司託運反而可以退更多錢？原審判決卻隻字未提，有理 由不備之情。⑦原審判決以另案民事確定判決結果為本件論 斷佐證云云，亦非妥適云云。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標 準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗 法則，尚難指為違法；最高法院46年台上字第529 號著有判 例。又事實審法院，對於證據之取捨，依法有自由判斷之權 ，原判決採取法醫研究所之鑑定報告，乃證人甲、乙等有利 於被告等之證言，認為被告傷害致人於死嫌疑均屬不能證明 ，而捨棄偵查中之驗斷書及證人戊、已等不利於被告等證言 ，核與證據法則不相違背，即不能指為違法。最高法院29年 上字第2457號著有判例。再事實審法院對於證據之取捨，依 法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被 告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採 信之理由，最高法院30年上字第482 號著有判例。十、經查：
（一）茲被告於原審及本院係辯稱：開給別家公司的退佣支票要 交給安拓公司的劉玲琥跟賜益公司謝美惠的帳戶，係因承



辦人員要退佣的時候不要支票，要現金，這兩個人每個禮 拜都在出貨，而且金額很大，所以我就把別家的退佣支票 入了這2 人的帳戶，作為他們兩人的佣金，不足的部分再 用現金補足，至於開給安拓、賜益公司退佣的支票入我的 帳戶或是我親戚的戶頭，因為給承辦人員的佣金都是下個 月，所以一般都會由我先墊或是由我先向我的親友借現金 給予，等到公司開出安拓、賜益公司退佣票時，我再存入 我自己或是親友的帳戶等語，如前所述。是被告所述僅係 對支付安拓公司的劉玲琥與賜益公司謝美惠佣金之方法， 並非害怕收佣乙事曝光，公訴人未仔細探究被告之辯詞， 上訴意旨執上開①部分，憑其主觀之看法，任意解讀，依 前開判例說明，自非可採。
（二）有關證人劉玲琥、謝美惠2 人於偵查中之證言，乃證人劉 玲琥一開始即對檢察官提出要行使拒絕證言權，然當檢察 官告以不符合拒絕證言權之要件開始作證後，對於是否收 取被告交付之退佣，先為否認；待檢察官提示證人劉玲琥 帳戶有華岡公司支票存入後，始將被告交付退佣之情況說 出；另證人謝美惠於偵訊之情形，亦係一開始否認與被告 或華岡公司有金錢往來，待檢察官出示證人謝美惠之資金 流向後，才坦認有自被告處取得金錢，但仍堅稱並非退佣